犯罪构成理论：从要素集合到阶层体系
车浩
【关键词】文献
【全文】
刑法学必须自成体系，……才能保证有一个站住脚的统一学说，否则，法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断所左右。
——李斯特*
一、本文写作的目标、方法与思路
在浩繁纷复的中外刑法学理论中，存在着种种重要的理论争鸣，比如关于共犯问题，关于解释论问题等等。然而对于这些问题的回答和解决最终必然落脚到一个更为基础性的提问上：如何认定犯罪？在何种情况下一行为成立犯罪？以及应该按照什么样的模式来认定？在今天的刑法学研究中，对这个问题的各种回答一般被称为犯罪构成理论、犯罪成立理论或犯罪论体系等。基于本文写作的历史和比较的角度，文中对类似概念统一采用“犯罪构成理论”的表述。
这是任何国家和时期的刑法学理论都必须面对和解决的元问题。诚如有学者所言，
刑法中一切问题的解决，都在一定程度上与犯罪构成理论有关。中国刑法学中的四要件理论承继于苏联，近二十年来占据了不争的理论统治地位。然而随着研究的日益深入，这一理论自身的浅显性逐渐暴露，影响和制约着整个刑法学的发展，亦不能及时和有效地回应司法实践对于理论解释力越来越高的要求。一些有识之士意识到了这种理论的整体性危机，开始从基础层面对犯罪构成理论进行反思和讨论，呼吁理论的引入、创新和重构。本文的写作正是在这样一种背景下展开。我选择了对历史上的各种犯罪构成理论进行梳理和归纳这样一个切入点，因为“法律文化的承继性，是一个不争的事实。任何一种文化，都不是突如其来的，而是在先前文化的基础上演化而来的。”[1]因此，通过对历史上和当下的各种理论进行清理，不仅仅在于提供一个粗略的史料背景，更重要的是，将我们对理论变迁的理解置身于学术传统之中，才能在模式的革新中保持清明的头脑。但这又谈何容易！迄今为止，各个国家、各个时期甚至不同的学者都形成了自己的理论，林立种种，蔚为大观。即以德国一国为例，自贝林之后，各种犯罪构成理论已经有不下十几种，加之德国早期、日本以及苏联和中国近现代的理论发展，要想系统地清理，毫无疑问是一项繁琐的工作。
好在这项工作已经有了一些基础。近些年来，随着德日等国的
刑法理论被介绍进国内，讨论犯罪构成理论的论文大量涌现，总的来看，大致有四类：一类是对某一国或某一法系的犯罪构成理论进行专门介绍或研究；[2]一类是致力于对中国与其他国家或者几个国家之间的犯罪构成理论的比较；[3]一类是关于犯罪构成理论研究的方法和思路；[4]还有一类是都有所涉及的综合性论述。[5]这些论文基本上代表了我国犯罪构成理论研究的现状，奠定了后来者继续研究的基础，也是文本写作的营养来源。但是，就历史和比较的角度来看，仍有一些遗憾，在我看来，从更为宏观也更为抽象的理论史层面，以一种更开阔的视野，来把握和分析整个犯罪构成理论的发展轨迹、形态和走向，这样的论文仍嫌偏少。本文可以看作在这方面的一个努力。
基于这个目标，本文采取一种截断众流、化繁就简的方法，提取各种犯罪构成理论中最具共性之处，根据这种根本特征，将历史上和现有的十几种理论归纳并区分成两个理论类型：要素集合与阶层体系。在前者中，研究者所做的工作主要是总结和提炼出各种事实性和规范性的要素。[6]这些要素同时齐备即意味着犯罪成立，但是诸要素之间缺乏张力，也就是说不存在或不明显存在连接、递进、交叉等关系，而基本上处于一种并列的状态，以此为根据在认定犯罪时具有一次性和共时性的特点。我将这种犯罪构成的理论模型称作一种平面式的要素集合；在后者中，研究者则将各种要素进一步整合成彼此相关的几个范畴，确立出逻辑始项、逻辑基项和逻辑终项，按照一定的顺序和阶层去构建体系，以此为根据在认定犯罪时具有步骤性和历时性的特点。可以将这种犯罪构成的理论模型看作是一种有内在秩序和逻辑位阶的阶层体系。
需要说明的是，这两个理论类型的提出是基于研究便利的考虑，是两种“理想类型”。正如韦伯所说，不曾有任何一个科学体系能再现全部的具体事实，也不曾有任何一个概念工具能完全概括各种具体现象的千差万别，一切科学都要选择和抽象。[7]犯罪构成理论本身就是对具体事实的抽象，但在这里，我将各个国家各个时期的犯罪构成理论也看作一种现象和事实，对其予以进一步的提炼和再抽象，在其之上建立两个模型,是一种研究之研究。这里运用了韦伯的理想类型的概念，所谓理想类型，是以片面强调一种或多种方面，并结合许多分散的、不连贯的、时隐时现的具体独特现象，将它们按照那些片面强调的方面安排成一个统一的分析框架而形成的。[8]它为研究者提供一种衡量尺度，以便确定具体现象与理想类型之间相似或相差的程度。但理想型永远不会与具体现实相符合，总是与现实相差一段距离，它是一种思想范畴内的人为预设。就像纯粹的三角形或球体是不存在的一样，我们从哪个角度抽象出来的要素集合与阶层体系的概念都与实际的理论观点有一定差距，被归类到要素集合里的很多观点和理论包含着体系性的因素甚至雏形，而被归类到阶层体系里的很多理论模型也存在体系性上的不完备性。但如果不利用这种纯粹的概念，对现实的科学的分析就是不可想象的，正如弗思德所指出的，尽管理想类型是不真实的，但它的优点是给我们提供一个概念工具来衡量最真实的演变并澄清经验现实中最重要的因素。[9]
最后交代一下本文的论证思路。要素集合与阶层体系的划分和提出，是基于一种纯粹理论的立场，是以理论本身的逻辑性、严谨性和精致性为衡量标准加以评判的。本着这种理论理想主义的立场，本文首先将历史和现存的各种犯罪构成理论归入到两个理论类型中，在此基础上进一步论证：从形成体系的三个标准来检验，要素集合的理论类型尚未形成一种体系；要素集合与阶层体系其实是理论体系发展的两个阶段；要素集合尚处于体系建构的初级阶段。这种低级阶段与高级阶段的划分，是为了宏观上的把握，不可避免地带有一种理论乌托邦的色彩，表达的是作者对于犯罪构成理论发展的期待。只是从现实的角度看，对此却不宜完全地、教条地、做庸俗进化论的理解，因为其中还与各个国家的法律文化传统以及各个历史时期的时代背景等因素相关，这些因素很难在线性意义上清晰地比较高低，因此需要研究者对其给予同情的理解。这一点，是应该在论文开头加以说明的。
二、要素集合与阶层体系：两种理论类型的归类
（一）要素集合
纵观中外刑法学的发展历史，存在着这样一类犯罪构成理论，尽管它们产生于不同的国家和时期，其时代背景和理论基础各不相同，在具体的术语和理论细节上也相互迥异，但是其理论建构的核心意图和整体结构却具有一个共同的特征：即犯罪成立的要素集合。换言之，虽然这些犯罪构成理论对于犯罪成立到底需要哪些要素也许看法不一，但是它们都认为，只要所需要素齐备，犯罪即可认定；至于以何种逻辑结构将这些要素有机地联结起来，以及司法者在认定犯罪时应该以什么样的思维模式和顺序去考虑这些要素，这一类理论并未对此进行深入的研究和解释。总的来看，可以被归类到要素集合的理论模型中去的理论和学说包括：苏联和当代中国的犯罪构成理论；贝林之前的德国理论和早期日本学者的观点；以及直接师法日本的民国时期的刑法学等。接下来举例说明之。
1、 “主观－客观”的要素集合（德日早期）
从主观和客观两个方面来解释犯罪现象，是欧洲早期启蒙思想家已经开始的努力。犯罪的主观归责与客观归责的区分在德切安诺（1590）、特窝多里古斯（1618）、普登多夫（1660）、沃尔夫（1738）、胡梅尔（1784）关于犯罪的理论中，已经得到了深入的展开。[10]德国早期的刑法学家如斯蒂贝尔和费而巴哈等，则开始从“要素总和”的角度来表述犯罪成立的条件。在斯蒂贝尔于1805年出版的《论犯罪构成》一书中说：“犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。”在费尔巴哈于1805年出版的《德国刑法教科书》中指出，
“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”费尔巴哈进一步指出，如果法规上的概念不同，则犯罪的构成要件也不同。但通常属于构成要件的要素包括：外部行为、主观性事由以及违反法规的一定行为的结果。[11]这一思想在费尔巴哈主持制定的1813年《巴伐利亚刑法典》种得以体现该刑法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为他是犯罪。”[12]总之，这一时期德国刑法学中的犯罪构成理论，可以一言蔽之，即犯罪成立的要素或条件的总和。
Birkmeyer（毕克迈耶）将这种要素集合的观点以及早期的主客观理论进一步发挥，把犯罪成立的条件分为客观的构成要素与主观的构成要素。Hellmuth Mayer将犯罪要素分成客观的违法和主观的归责可能性。[13]德国早期的观点对日本也产生了很大影响。在日本，犯罪的构成要素一词，在旧
刑法时代旧就已经使用了。根据小野清一郎博士的分析，该词是法兰西法学elements constitutifs du delit的译语，意味着各个要素的集合。巴苏奈特在日本旧《
刑法》的草案中，将此观念用于有关错误的规定上。如日本旧
刑法第
77条第2款“不知可成立犯罪之事实而犯之者，不论其罪”即是。可成立犯罪之事实这一概念，在日本明治23年的旧《
刑事诉讼法》第
203条中，用来规定有罪判决的理由，并且沿用到新《
刑事诉讼法》第
335条。直到泉二新熊博士的《日本刑法论》，仍在一般构成要件的意义上使用犯罪的要素一词。[14]在日本比较明确提出犯罪成立需要主观要素和客观要素是大场茂马，他将犯罪的要素分为主观的要素、客观的要素与中介要素（责任）。[15]另外，牧野英一在其《日本
刑法》一书中也是以区分主观要件和客观要件为基础构建其其理论的。[16]
