《反分裂国家法》的正当性与合宪性
姜明安
【关键词】反分裂；主权；一个中国原则；高度自治；反独促统；非和平方式；宪政
【全文】
引 言：为了反对和遏制“台独”分裂势力分裂国家，促进祖国和平统一，十届全国人大三次会议于2005年3月14日通过了《
反分裂国家法》。该法通过和公布后，全国广大人民和许多台湾同胞均表示热烈拥护，国外政界、学界及媒体也多持肯定评价。但是台湾当局和某些坚持“台独”主张的政治人物极力反对该法，岛内和国外一些学者，包括一些法律学者，对该法也有负面评价，甚至认为该法“法律正当性缺失”和“法理根据不足”。[1]对于“台独”分裂势力对该法的诋毁、攻击，我们无须花过多精力回应，其论点、论据大多不值一驳。但是，对于岛内和国外一些学者，特别是法律学者，对该法的质疑、异议，我们则有必要予以足够的重视，对他们的观点及支撑他们观点的法理思想必须进行认真的分析和有理有据的批驳。否则，《
反分裂国家法》和该法调整和保障的反独促统事业就不可能最大限度地获得绝大多数台湾同胞和国外友好人士的理解和支持。而分析和批驳对该法的质疑、异议的最有效的方法就是准确和深入揭示《
反分裂国家法》的法理内涵。因此，本文的基本任务就是针对岛内和国外一些学者对《
反分裂国家法》提出的主要质疑和异议，通过阐释《
反分裂国家法》的法理内涵，论证《
反分裂国家法》的正当性与合宪性。这种阐释和论证主要从下述四个方面展开：（一）维护国家主权和领土完整与反分裂立法；（二）坚持一个中国原则与台湾的高度自治；（三）反独促统的和平方式与非和平方式；（四）《
反分裂国家法》的宪政和法治基础。
一、 维护国家主权和领土完整与反分裂立法
对《
反分裂国家法》提出质疑、异议的学者们所持的一项重要法理依据即是：《
反分裂国家法》所秉承的是明显过时、落伍的主权理论。根据现代主权理论，国家主权是可以分割的，故《
反分裂国家法》所基于的“维护国家主权和领土完整”之立法目的违背法理。为此，我们要论证《
反分裂国家法》的正当性，首先要研究和考查国家主权理论的变迁。
（一） 传统的国家主权理论
美国学者小查尔斯.爱德华.梅里亚姆（C.E.Merriam, Jr）指出，主权学说的起源可以追溯到亚里士多德（Aristotle，BC, 384—BC，322）的《政治学》以及古典罗马法。《政治学》承认国家中必定存在最高权力这一事实，而且该权力可以由一人、多人或者多数人掌控。亚里士多德主张多数人统治，他认为，多数人统治胜过少数最优秀人的统治。而对于某些罗马法学家来说，主权观念最清楚的表述体现于一句众所周知的话当中：“国王的意志具有法律的力量，因为人民已经把其全部权利与权力交给了他”。[2]但托马斯.阿奎那（Thornas Aquinas, 1225--1274)认为，主权既不属于人民，也不属于国王。“上帝是人和人性的创造者，所以上帝便是国家——政治权威的最终主审，而人间的君主则是按照上帝意旨来管理国家的，他是上帝在人间的代表，具有至高无上的权威。换句话说，国家是上帝的创造，上帝是一是一切权力的源泉和象征。[3]这里，亚里士多德和罗马人以及阿奎那所讲的“主权”均是指国家对内的权力：“国家中存在的最高权力”。
首次系统地论述主权本质的是法国人博丹( Jean Bodin ，1530—1596 )。博丹将主权定义为“国家绝对和永久的权力”，或“针对公民和臣民不受法律约束的最高权力”。这种“最高权力”的本质在于，首先，它是绝对的，它完全不受法律约束；其次，它在时间上也是不受限制的，是永恒的；再者，主权在本质上是不可分割的；不可能存在两个最高权力；另外，主权是不可剥夺的，因而不会仅仅因为时间的流逝而冲淡。[4]
荷兰人格老秀斯（Hugo Grotius，1583 -- 1645)继承了布丹的主权学说，并加以发挥，认为“凡行使权力不受别人意志或法律约束的，这个权力就称之为主权”。在主权属于谁的问题上，他的论点比前人略胜一筹，即主张主权可分为对内主权和对外主权。“主权属于国家者，称之为对外主权；主权属于一个人或者多数人者，则称之为对内主权”。[5]但格老秀斯不坚持主权的绝对性。根据惯例，最高权力受神法、自然法和国家法限制，但同样也受诸如统治者和被统冶者之间签订的契约的限制。[6]
（二）霍布斯、洛克、卢梭的主权理论
西方资产阶级革命初期，提出和论证主权理论的最典型的代表人物是霍布斯、洛克和卢梭。
托马斯.霍布斯( Thomas Hobbes，1588--1679 ) 的主权理论继承了布丹主权学说的主要观点，认为主权至高无上、不受限制，不可分割、不可转让。霍布斯提出，主权作为原初臣民所缔结的契约的结果，其不能通过与他人再立新约而否认，即便与上帝也不能。契约一旦成立，主权即是绝对的、统一的、不可让渡的、因为主权是建立在一个自愿但不可撤销的契约之上。在霍布斯看来，即使是主权者，也不能将其权力的任何部分授予或转让他人。霍布斯反对分权的主张。他认为主权如果由几个机构分掌，就会使国家机能失调，不仅不会有良法善政，而且人民会因为国内有几个主权者而无所适从，这必然会导致内乱，致使国家灭亡。[7]
约翰.洛克 (John Locke，1632一1704) 将主权分为“法律上的主权”与“政治上的主权”。他提出，就最低限度而言，在一系列主权者中，国王是形式上的或法律上的主权者，只要在法律的范围内就是最高的。排第二位的是立法机关，是政府权力中的主权者，并且在其权力范围内是不受限制的，或者我们可以说，是政府主权者。而在立法机关后面则是另外一个组织，最终它才是真正的主权者。这就是建立立法机关的市民社会或者政治社会，或者可以被称为政治上的主权者。洛克认为，主权是建立在共同体成员的契约之上，个体为了使其自然权利获得保障，就要建立市民社会或者政治社会，然后建立政府。为达此目的，每个人将对公益来说是必要的自然权利 一 而不是更广范围内的权利，永远交给了共同体。这也就意味着，共同体成员一旦订立契约之后，就把自己的一部分权利永远地交给了共同体，之后不能任意撤回而否认共同体的主权。[8]
