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法治社会的道德原理(十三)

  二、一维空间关系:民意在上,监督在下。民意可能是不合天道人心的局部意志,所以不能超越于监督权力之上,只有民心是至上的。所以,这种关系是不正性空间关系。但方向是正确的,不是反性空间关系。在在法治社会的法制时代,要注意防止这种维民意而动的监督活动,否则就会导致社会的根本发生动摇,最终失去民心,社会不会真正和谐,世界不会持续和平,公正将会贬值。
  【原文】
  六二:艮其腓,不拯其随,其心不快。【56】
  【译析】
  孰当止于行,孰当止于止,自己心里是清清楚楚,但是实行起来自己不能做主,要受制于人,违心去做,表面上委屈妥帖,内心自然不快。【57】
  【具体法理】
  「内容」正确处理司法机关与立法机关之间的法制关系很重要。
  「解析」在法治社会的法制时代,立法规定与司法者之间的认识会存在差异,所以有学理解释、立法解释和司法解释等问题存在,只要立法规定不改变,司法不能做出与立法规定冲突的决定,只有立法无规定时,在不与宪法、法律冲突的情况下,法官造法,建立新律。这样做,对于司法机关工作来说肯定不顺畅。但是必须这么做,这是由法治社会的基本原则所决定的。
  【四维卦象观执法】
  一、一维时间关系:立法在先,司法在后。这是正性时间关系。它是说,立法者可以违心立法,因为有时候民意难违。
  现在:只要符合民心,即使委屈自己也要毫不动摇进行立法行为,不可消极不作为。
  二、三维空间关系:这里可以看到立法权与司法权的制度空间关系。三个维度各有其价值,注意发挥其正面功能,防止其负面以及不当功能,可以无大的过失。
  1、前后关系:
  立法在前,司法在后。二者等势。因为一般来说,需要先立法后司法,司法要遵照立法规定和程序运作。这样二者的关系是正性空间关系。在在法治社会的法制时代,实践中存在立法规定不充分或者不适宜的(滞后)情况,此其一;存在立法意图与司法意图冲突的情况,此其二;存在立法不好操作、司法成本过高的情况等等。这些情况都可能导致司法机关权力与立法机关权力的实质性冲突,怎么解决这些问题?司法权力首先要自律,不能随意突破宪法、法律规定做出裁判。这样做对于司法权力是一种制衡,但是这是必要的。
  2、左右关系:
  立法在左,司法在右。二者等势。这种关系是中性空间关系。在在法治社会的法制时代,立法和司法权力是平等的。可以互相转化,立法规定有时候可以直接适用(通过宪法法院),司法机关有时候可以造法,都是符合法治精神的。这种情况虽然可以存在,但是毕竟是不很顺畅,实行起来也很困难。
  3、上下关系:
  立法在上,司法在下。这是不正性空间关系。二者不等势。在在法治社会的法制时代,司法遵循法律办事,不意味着司法权力在立法权力之下。所以,这种情况下司法权力是最受压制的,难以充分发挥其积极作用。
  【原文】
  九三:艮其限,列其夤,厉,薰心。【58】
  【译析】
  过刚不中,处在止的时代,以为欲止就是绝对的止,欲静就求绝对的静,不知道动静行止应随时,一味地求静,结果反招致危厉烧灼其心,使之坐卧不得静。【59】
  【具体法理】
  「内容」各权力机关之间的合作是很重要的。
  「解析」在法治社会的法制时代,权力分立不仅仅是由于限制权力,还由于社会分工的需要,法制科学的专业性决定的。所以,不能讲分权就是制衡,讲分工就是合作。在制衡中需要合作,在合作中需要制衡,这样权力体系才能正常运作。否则,偏执一极,就会导致危厉,使权力体系整体效能降低,也不能充分保障权利的行使,会影响到法治社会的和谐。
  【四维卦象观执法】
  一、三维时间关系:执法为先,民心为后。这是不正性时间关系。它告诉我们,这种颠倒执法行为与宗旨的做法是形式化执法,不仅仅是执法者个体素质问题,更重要的是执法程序存在严重弊端。
  1、过去:执法有民众支持。
  2、现在:缺乏民众支持。
  3、将来:只要不绝对化,不要认为依法办事就是等同于符合民心,在在法治社会的法制时代,坚守人权保障之底线,才可以避免危厉。这种关系可能导致执法脱离民众,违背民心所向,不符合执法本质,所以是不正性关系。执法机关满足于履行职责,不能尽心服务于民众,终究会出现问题。
  二、一维空间关系:执法在上,民心在下。执法权力高于民众利益,导致国家与社会关系的巨大矛盾。是国家主义思想的泛滥,所以是反性空间关系。在在法治社会的法制时代,这是最危险的执法情况。这种为执法而执法的状态违背立法主旨。
  【原文】
  六四:艮其身,无咎。【60】
  【译析】
  能够总止其身,不为躁动;自止其身,止之以时,故无咎。【61】
  【具体法理】
  「内容」权力的内部监督是必要的。
  「解析」在法治社会的法制时代,权力机关不是自足完善的,需要不断进行自我监督,加强权力自律,即职业公德建设。这是自止其身,所以可以“无咎”。
  【四维卦象观执法】
  一、三维时间关系:监督为先,民意为后。这是不正性时间关系。它是关于监督程序的问题。
  1、过去:监督缺乏民众支持。
  2、现在:没有注意民主程序。
  3、将来:监督能够征求民意,取得民众支持,依法监督,可以“无咎”。
  在在法治社会的法制时代,会出现这种不正性时间关系。但是,监督权力如果能够自止其身,不妄加作为,即使没有通过民意启动,忽视了监督程序,也不会有大的过失。
  二、一维空间关系:监督在上,民意在下。这是反性空间关系,因为,监督权力已经至于民意之上,有压迫之嫌。这不仅仅是程序问题,而且可能是实体性问题,处理不好,监督权力就会丧失意义。在在法治社会的法制时代,只有及时制止,加强自律,才可以不出现大的问题。
  【原文】
  六五:艮其辅,言有序,悔亡。【62】
  【译析】
  时当言而言,言而有序,先后缓急中节不乱。位不正,但有中德,悔亦亡。【63】
  【具体法理】
  「内容」司法者要慎言,少言,作民众守法的模范。
  「解析」在在法治社会的法制时代,司法者是社会的精英,是掌握司法权力的君子,言行直接影响到社会风气,所以必须言而有序,不妄言说,言论自由但不是任意。即使是普通的司法人员,也一样要保持中德,这样出现一些小的问题也会自己解决,不会导致社会风气的败坏。
  【四维卦象观执法】
  一、一维时间关系:司法在先,立法在后。这是不正性时间关系。它是说,执法者有严格自律的品格,能够做到不乱说,不妄动。
  现在:司法者是民众守法的楷模。
  二、三维空间关系:从制度上要消除司法权高于立法权这种情况发生,可以“悔亡”。
  1、前后关系:
  司法在前,立法在后。二者等势。这种关系本身是不正性空间关系。在在法治社会的法制时代,在这种情况下,司法者只有谨慎言论,严格按照司法程序裁判才不会导致立法权力的阻碍,达到司法目的。否则,势必会受到立法权力的抗衡,无法实现司法目的。
  2、左右关系:
  司法在左,立法在右。二者等势。这种关系是正性空间关系。在在法治社会的法制时代,,不能因此就随意、放纵裁判,言论同样需要谨慎。保持立法权力和司法权力的平衡。不能因为是自己的职权就可以无所顾忌,以至于滥用职权。同样需要“艮”的意识。
  3、上下关系:
  司法在上,立法在下。二者不等势。这是反性空间关系。在在法治社会的法制时代,无论从学理上还是制度上都是行不通的。因此要尽量避免这种情形出现或者扩大,不至于发生悔吝的结局。
  【原文】
  上九:敦艮,吉。【64】
  【译析】
  在时当止的时侯止,故吉。【65】
  【具体法理】
  「内容」执法权力界限明确,不发生越权、侵权现象是权力法治体系的正常形态。
  「解析」在在法治社会的法制时代,言论自由但不是任意,执法权力最易发生越权和侵权行为,如果法治体系形成了有效控制执法权力的制度机制,那是最佳的法治状态了。
  【四维卦象观执法】
  一、三维时间关系:民心为先,执法为后。这是正性时间关系。它是说,执法者善于无为是一种重要素质。
  1、过去:执法尊重民意。
  2、现在:执法符合民心。
  3、将来:可以不作为,止于民众需要,故“吉”。
  在在法治社会的法制时代,执法顺应民心而行为,民心所愿则为,民心不通则止,为民执法,这是最高的法治境界。
  二、一维空间关系:民心为上,执法为下。民心高于执法权力,这是最大的正性空间关系。在法治社会的法制时代,执法止于民心所止,还有什么不好的呢?
  【执法实践的技艺】
  本卦启示我们:在在法治社会的法制时代,一维空间表示法律制度不变;三维时间表示执法程序的变化,程序决定执法(广义)的成败。另外,还告诉我们,法治需要社会稳定,对于执法者(广义)来说,最重要的是把握权力分立的大道理,其次是职权必须明确;不要职权不清,互相越权、侵权,不履行职责。
  1、内部体制健全,权责分明,程序合理。止于止:善于不作为。止于不止:积极作为。
  2、合理分权。集权制不可,绝对化;三权分立不可,绝对化;四维权力可,相对绝对。
  第五章 坎法艺
  【原文】
  习坎(坎下坎上):有孚,维心亨。行有尚。【66】
  【译析】
  有孚,有信。坎为水,水的性质是流,向下流。无论什么情况下,水的这种性质是不会改变的,这就是有信。水永远奔流,亨通而不为险所阻。【67】
  【普遍法理】
  「内容」执法(广义,下同)有信,则民众守法如流水。
  「解析」在法治社会的常规时代,执法者(广义)必须严格依法办事,这是最大的有信。只有执法者模范守法,民众才会信任律法,才有最可靠的法治保障。否则,只要民众守法,执法者搞特权,要推行法治,则如逆水行舟。执法如流水,自然归于民心。此卦告诉我们,执法者对己而言,要有信,要取信于民;对被管理者而言,要教化公民有信,要以身作则。这样就像水必下流一样,顺应自然规律,顺应在下之民心,事业没有不亨通的,即事业可成,社会也会和谐安定,世界自然和平发展,这就是人与自然相通的“大道”。【68】
  【法治意义】
  流水遇险组,但是不可阻挡。执法者要懂得民意如水的道理,不可阻,只可通。这是法治的精神之精髓。所以,建立畅通民意的制度和程序是执法者的重要责任。
  【原文】
  初六:习坎,入于坎窞。凶。【69】
  【译析】
  习坎,就是重险,无力出险,故曰凶。【70】
  【具体法理】
  「内容」没有监督的权力必然导致腐败。
  「解析」在法治社会的常规时代,权力不能自我限制和有效制衡,就会发生混乱和腐败,这种没有监督的权力必然导致凶的结果。权利者不知道独立和自律,就是权利之“坎险”。同理,权力者不知道权力的分立和制衡,就是权力之“坎险”。这是很危险的事情,极易发生问题,好比没有刹车的车辆,不发生问题是侥幸而已。这说明,对于权力进行监督是完全必要的。只有如此才可能使权力出险。
  【四维卦象观执法】
  一、三维时间关系:民意为先,监督为后。这种关系符合法制程序,所以是正性时间关系。它是关于民意行使的制度问题,即民主需要法制化。
  1、过去:没有民主。
  2、现在:过渡民主。
  3、将来:可能使民主背离民心,不合法治,结果往往是不好的。
  在法治社会的常规时代,不是说,有了正确的程序,就有了正确的监督。这是必要的但不充分的关系。因为民意往往是变动不居甚至是错误的选择,这是一种常见现象,也是监督权力不正,陷入“坎险”的道理。在法治社会的常规时代,如果只是服从投票表决的所谓形式化民主,这种国家可能同样是暴力社会,而不是真正的法治社会,不会有真正的社会和谐和持久的世界和平。这种情况如果变为唯民意是从,就会破坏法制,所以“凶”。
  二、一维空间关系:民意在上,监督在下。这种关系从形式上说就是不正性空间关系,因为民意只能是局部的、暂时的、情绪化的、非理性的意志表达,不等于真理,如果民意在监督权力之上,那么监督权力就只是执行民意的意志而已,这不是法治,往往是多数人的暴政。所以,这是监督者最大的“坎险”。在法治社会的常规时代,监督者要懂得尊重民意与符合民心之间的距离,培养把握天道人心的能力。


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