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法治社会的道德原理(十三)

  二、三维空间关系:在一个法治社会立法与司法权力的制度设计很重要。
  1、前后关系:
  立法在前,司法在后。二者等势。这一般是正性关系,但也不是绝对的。在社会矛盾突出的时代,这种序列是正常的空间关系,立法与司法权力是对等的,虽然学理上需要立法在前。但是,本卦中,实际上发生了立法在后的现象,就是说,尚未适宜的律法可以适用,但是遇到具体的法律问题,怎么办?是法外司法,还是类推处理?这里指出,可以不顾律法具体规定(宝贝),而灵活处理问题,只要遵循法治精神(不与立法权威冲突),终究会得到立法权力的支持。
  2、左右关系:
  立法在左,司法在右。这是中性空间关系。二者等势。平等,互动。立法可以直接适用宪法原则裁判,体现为宪法法院的职能;司法在没有立法的特殊时期可以造法,即发现新的判例和法理。在社会矛盾突出的时代,立法和司法权力的对等性,可以平等制衡。这里可能会发生立法权力的膨胀,显得立法权威过高的现象,但是只要司法权正确使用,同样可以树立起司法的高度权威,因为二者本质上是同一的,不冲突。
  3、上下关系:
  立法在上,司法在下。二者等势。这种关系不正,可能发生二种权力之间的不平衡,导致立法专制或者司法僵化、机械裁判,失去公正,违背民心和法治精神。在社会矛盾突出的时代,学理上立法在上,司法在下,但是作为法律公权力,立法权与司法权是平等的,所以,这里立法和司法的关系是不正性空间关系。但是,司法过程中必须首先严格遵循律法规定,不能违背法治精神原则。这里表面上要失去的可能是司法的权威,实际上最终是维护了司法的最大威信。
  【原文】
  六三:震苏苏,震行,无眚。【42】
  【译析】
  倘若能反其沮丧失落之气,因震惧而能奋往直前,则可变有过失为无过失。【43】
  【具体法理】
  「内容」执法公正需要严格执法。
  「解析」在社会矛盾突出的时代,容易发生执法过渡,超越律法而行为,就会导致“震苏苏”的现象,民众无以为是非标准,就会颓废。这是副性的不惧,是恶性现象。懂得“震”的卦意,就要有所畏惧,严格执法,绝不能无所畏惧和顾忌,唯其如此,才能执法公正,确保立法意图的实现,促进社会的进步。
  【四维卦象观执法】
  一、三维时间关系:执法为先,民心为后。这是不正性时间关系。它告诉我们,执法者要把握历史,注意解决现实问题,早日恢复社会和谐。这是执法程序问题,执法者不能忽视。
  1、过去:社会和谐。
  2、现在:社会矛盾突出。
  3、将来:恢复社会和谐。
  在社会矛盾突出的时代,执法者为了自身的业绩而执法,势必会导致执法远离其宗旨的现象,最终会失去民心。这种现象不仅会让正直的执法者精神不振,也会让公众无所适存,是非常危险的社会状态。懂得这个道理,执法者及时自我振奋精神,积极去唤醒民众,才能不致于导致大的过失,使社会保持稳定。
  二、一维空间关系:执法在上,民心在下。在社会矛盾突出的时代,这是反性空间关系。在民心涣散,执法者精神萎靡的情况下,发生执法压迫民众的现象,这是不正常的现象。执法者如能够反省,还可以防止无过失,不至于发生失去民心的现象,持续保持执法权威。告诫权力者,不要违背过渡作为,以至于扰民、害民,欺民,否则是很危险的。制度:听取民意的措施要完备、畅通,不可虚设。
  【原文】
  九四:震遂泥。【44】
  【译析】
  处震却不能恐惧修省以自守,陷入滞溺的困境,不能自反自拔。【45】
  【具体法理】
  「内容」建立完备的防范权力制度是重要的监督职责。
  「解析」在社会矛盾突出的时代,社会将发生大的变化,权力容易膨胀变为权利的压迫者,所以,积极预防权力滥用和不当行使就是只要的事情。为此,需要建立完备的监督制度系统,以预防为上。
  【四维卦象观执法】
  一、三维时间关系:监督在先,民意在后。这是不正性时间关系。它是实体性制度问题,不是简单的监督者的个人德才之人的问题了。
  1、过去:社会矛盾突出。
  2、现在:继续加深各种矛盾。
  3、将来:不能解决根本矛盾。
  在社会矛盾突出的时代,这种关系是监督时间不当、程序不对,所以是不正性关系。监督权力本质上是社会性权力,为民心是动,因民意而运作。但是还会发生监督被动,不去为民监督的现象,这就是最危险的现象了,强烈很快就会成为民众的对立力量。
  二、一维空间关系:监督在上,民意在下。这是体制问题,但是这种关系是监督背离了其行为的实质,颠倒了民意和监督的基本关系,所以是不正性空间关系。在社会矛盾突出的时代,监督权力形式上是以公权力的面目出现的,但是其必须以民意为动,地位不能高于民意。监督者陷入昏聩地步,没有能力处理好自身问题,无德无才,更不能解决社会矛盾。否则,就是陷于泥淖困境而难以自拔。
  【原文】
  六五:震往来,厉。意无丧,有事。【46】
  【译析】
  在任何情况下都能保持恐惧修省的积极审慎心态,不失祭祀宗庙社稷的权力。【47】
  【具体法理】
  「内容」司法过程不可绝对受民意所左右。
  「解析」在社会矛盾突出的时代,司法是科学的专业化活动,在司法过程中,不需要民意之左右。民意只可以通过司法权力起作用。司法的权威是不可随意侵害的。民意好比宝贝,但司法过程中却要弃之不用,以保持中立、公正的司法。最终还是会得到民心,这是民意的本质所在。不告而立法,人必有所惧。律法颁布在特定时期不具有民主性。
  【四维卦象观执法】
  一、一维时间关系:司法在先,立法在后。这是反性时间关系。它是讲司法者素质问题。任何时候,司法者都要保持强烈的法治信念指导司法实践。
  现在:司法者能够把握住法治原则。
  二、三维空间关系:这是司法和立法体制的关系问题,需要慎重对待才不至于发生不好的结果。
  1、前后关系:
  司法在前,立法在后。二者等势。司法和立法权力的前后一般来说是不能改变的,但是也具有相对性。在社会矛盾突出的时代,司法顺序应该在立法之后,所以这里的关系是不正性空间关系。无论司法是否合适,但于法无据,都不会使人信服,都会“有震”的现象发生,这肯定不好。只有真正做到公平正义,符合民心,才可能维护住司法的权威。但这是很能做到的事情。
  2、左右关系:
  司法在左,立法在右。二者等势。这是中性空间关系。司法权和立法权本质上是平等的。左右说明分工的需要。这是形式化。在社会矛盾突出的时代,司法与立法平等,这是中庸之道的体现。但是在这个危厉的时代,怎样做都是容易出问题的。双方只有紧密合作,切实做好分内之事,才可能保持权力的效能,使民众不彻底丧失信心。
  3、上下关系:
  司法在上,立法在下。二者不等势。司法和立法作为权力没有上下区别。但是,在特定的情况下,司法权力也可能形式上居上,似乎有很大权威。在社会矛盾突出的时代,司法权力在立法权力之上,也是反性空间关系。司法很重要,直接关系到具体的人和事,作用直接,影响也大。但是什么时候都不能以为自身的权力高于立法的权力,否则也会使司法权力变质,破坏法制关系,最终破坏自己的威信,也无立足之地。司法的权威在健全的权力体系中体现,不是突出自身而体现。
  【原文】
  上六:震索索,视矍矍,征凶。震不于其躬,于其邻,无咎。婚媾有言。【48】
  【译析】
  恐惧过甚,以至于志气殚索,心神不固,这时最应控制自己的行动,否则必凶。应当未雨绸缪,在在震恐临近其身而未及其身时,先行控制,使不至于极,这就可以无咎了了。对于自己的亲近之人 “有言”可以不必理睬。【49】
  【具体法理】
  「内容」改革者不要走极权统一的道路。
  「解析」在社会矛盾突出的时代,也就是需要改革的时代,但是改革必须谨慎,尤其要善于控制畏惧之心,认真谋划,做好应对各种不利局面的准备,要善于控制权力的动荡,即使同道者反对非议也要坚持下去,这样才可能不发生大的过失。
  【四维卦象观执法】
  一、三维时间关系:民心在先,执法在后。这是正性时间关系。它是说,执法者没有正当的执法程序,处理不好容易出问题。
  1、过去:执法者自身遇到严重干扰。
  2、现在:执法者能够把握住自身困难,排出人情关系干扰,准确处理各种矛盾,果断行动,坚定执法为民的信念。
  3、将来:可以不发生大的问题。
  在社会矛盾突出的时代,顺应民心而执法,这是正性关系。但是,因为民心是难以把握的,执法者未必能准确把握民心。只有建立起适宜的民意测量机制,高瞻远瞩,才可能达到执法符合民心的大道。为此,需要谨慎执法,但不是畏首畏脚,裹足不前。而是科学周密计划,严格遵守制度,坚信正道,才能有所作为,取信于民。
  二、一维空间关系:民心在上,执法在下。在社会矛盾突出的时代,这是正性空间关系。但是执法已近走到“震”的最厉害的时候,即使最亲近的人也会疑惑非议,如何行动,阻力都会很大。执法者只要始终以民心为归,紧密依靠民众,而不是靠极权压制,不要过多自我主张,顺应民意,也许能保持权力,发挥职能,度过难关,促进改革的成功。
  【执法实践的技艺】
  本卦启示我们:在社会矛盾突出的时代,需要执法者及时科学进行变法。一维时间表示执法程序不变法;三维空间表示法律制度的变化,法律制度的优劣决定执法的成败。另外,执法者素质在变革的特殊时期非常重要。优秀的执法者可以适应形势,废除、改变旧律,创造新的社会秩序。
  1、执法者要为保持社会持续稳定努力。继承优秀传统,统一人心思想。
  2、执法者要做守法的表率。执法者守法显得更加重要。
  3、符合实际,及时变法。顺应民心,主动变法,改变不合时宜的旧制度。
  第四章 艮法艺
  【原文】
  艮(艮下艮上):艮其背,不获其身。行其庭,不见其人。无咎。【50】
  【译析】
  “艮其背”是说止应止在恰当的地方,止其所当止,止得其所。“不获其身”是止于其背,连自身的身体都不获见,说明背的相当严重。“行其庭,不见其人。无咎。”是说近在咫尺却各不相与,但这是各止其所,故无咎。【51】
  【普遍法理】
  「内容」权责分明,权利法定是法制的需要。
  「解析」在法治社会的法制时代,对权力的限制和权利的约束,是基于这样的两种可能,即一是权力会自我膨胀或者腐败以及自由会滥用的假设,二是生命有限以及资源和生存空间有限的,所以,必须建设起一种制度,以保障权力的合理运作和权利的正当保障。这就是国家(社会)权力界限和职责的法定化以及权利的法定化,建立起合适的法制体系,实行宪政。1)权力内部:合理分工是国家文明的象征。2)外部:合理分权。做到分权制衡,监督独立。权责分明,职权法定。
  【推论】
  「内容」执法者(广义)要坚持执法适度原则。【52】
  「解析」在法治社会的法制时代,执法者在律法范围内,有相对的自由裁量权力,这种权力的运用需要很大的艺术性。如何合情合理,显得十分重要。即使是犯罪,也具有相对性,不可拘泥于法条,而要把握精神实质,在适宜的前提下当止则止,不当止不止。即该作为不能不作为,不该作为决不能作为。
  【法治意义】
  此卦告诉我们,执法者遇到当止之事,则必须停止,做到法外无作为,法外不作为;还要注意执法行为是否与民意太相拂逆,如是,即使有法可依,也要停止执法,否则是不会有好的效果的。【53】
  【原文】
  初六:艮其趾,无咎,利永贞。【54】
  【译析】
  能够止于始,因而得无咎。应当长久坚持,贞固到底,不要半途而废。【55】
  【具体法理】
  「内容」法治的原则,要持久坚持,不可动摇,维护律法的权威。
  「解析」所谓法治社会,首先就是全社会普遍的法制信仰的树立。在法治社会的法制时代,执法过程中尤其需要执法者坚持法治基本原则不动摇,还需要公民能够维护律法权威,形成这样的体制是建设法治社会的必要前提。
  【四维卦象观执法】
  一、三维时间关系:民意为先,监督为后。这是正性时间关系。它是说,监督工作要真正重视这种监督执法程序,使监督程序法定化,行使监督职权不可越界。
  1、过去:发扬民主。
  2、现在:熟知民意。
  3、将来:依法监督,重视民主程序,及时纠正越权、侵权现象,始终保证权力机关的法制化,这样可以“无咎”。
  在在法治社会的法制时代,没有法制的制约不可能实现自律和公平的时代,实际上,人类有文明史以来一直是处在这种时代。只是没有处理好这种关系。中国传统的人治政治期望靠贤人德化来实现出“艮”,西方人比较简单,靠基督教和法制力图实现社会的文明。但是都不是根本的道路。中国人相信权力者的道德,西方人相信权力机构的制衡,以为民意就是合理合法的。实际上,民意不等于民心天道,权力机关还需要专门的监督,使其符合民心。这就是通过民意启动监督权力。能始终重视民意,及时实行监督,就会“无咎”。


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