这样一种关系,表明了近现代时期的法律运作是特别存在“生产法学权威”的需求的。因为,法学权威,可以在法律和法学的双重意义上带动“现代法律制度”的自我发展,可以凭借独特的社会角色方式去证明法律法学自身的重要意义。
近现代以来,随着民族国家之间的相互交往,特别是激烈的政治、经济还有文化上的竞争交往,以及有时民族国家之间出现的尖锐斗争对立,如何促使本国迅速步入现代化进而富国强兵成为了首要的“现代性”问题。这对其时的近现代中国是如此,对较早时期的西方国家来说也是如此。这样一种“现代性”,时常容易使“民族国家问题”遮蔽甚至去除“日常法律问题”的自身存在,同时,也使“现代法律制度”的确立发展,处于一种悖论性质的境地:一方面,它要附和民族国家的迅速崛起,服从民族国家的政治需要、急剧变革,从而在现实中变得不能拥有过多的作为法律原有特征的稳定性、保守性;另一方面,它要寻求自身的存在,必须张扬自己的稳定性和保守性,从而时常不得不努力避开对民族国家的迫切要求的附和与服从。此外,当政治经济文化的“现代性”成为民族国家首要问题的时候,随着日常法律问题容易被视为依附“大政治”而存在,法学家和法律家同样容易成为“大政治”势力的明显附庸,人们容易对法律职业的“社会独立性”提出疑问。在这种情况下,“现代法律制度”就需要自己的代言人来论证“现代法律制度”如何可以而且应当在民族国家政治经济文化问题的边旁甚至内部具有自己的独立意义;法律职业阶层就需要自己的代言人来证明,法律职业人员仍然具有自己的重要价值,只是这种“重要”,与直接促进民族国家富国强兵的政治、经济、文化人士的“重要”有着不同侧重而已。经过多重法学竞争以及法律实践产生出来的法学权威,则是可以充任这种代言人的。
而面对日常法律问题,法律职业阶层,是要从理论和实践两个方面来提出解决方案的,是要提出自己推理论说的,进而言之,也是需要法学家和法律家的相互合作的,而且需要表征法学家和法律家相互合作带来的合而为一性质的法学权威的生产,从而促使“法言法语”深入展开。在这个意义上,就历史进程来说,我们也就可以解释,与法律实践关系密切的近代西方以来的“法律科学”,以及近代中国以来的各种法学“繁荣”,何以能够在“民族国家大政治大问题”的边旁以及内部迅速发展呈现,并且何以能够不被“民族国家大政治大问题”所遮蔽、所“吞噬”。从这个角度来看,注重法律学理的探讨,展开各个民族国家法律学术的“亲历”交流,进而从中诞生“法学权威”,也就是自然而然的了。反过来说,民国时期凸显出来的西方法学权威和中国法学权威,其背后昭示着“民族国家问题”和“日常法律问题”的某种复杂距离。因此,对法学权威的深入理解,可以使我们深入理解近现代时期的“民族国家问题”和“日常法律问题”的复杂关系,当然还有其时的法学家法律家的“特定角色彼此融合”的表征意义。近现代的“法学权威”,是有多重隐义揭发功能的。
【注释】 本文为国家社科基金项目02BFX003的研究成果的一部分。另外,本文写作得到了广东省人文社科重点研究基地重大项目“理论中的法律原理与实践中的法律原理的关系”课题经费的资助,特此致谢。
1 吴经熊:《关于现今法学的几个观察》,吴经熊、华懋生编《法学文选》,中国政法大学出版社,2003年,第87-88页。
2 见氏著《欧洲私法史》(A History of Private Law in Europe, trans. Tony Weir. Oxford: Clarendon Press, 1995)。
3 见氏著《霍姆斯法官在美国法律思想中的地位》(‘The Place of Justice Holmes in American Legal Thought’, in Robert Gordon (ed.), The Legacy of Oliver Wendell Holmes, Jr.. Stanford: Stanford University Press, 1992, pp. 31-71)。
4 见氏著《萨维尼和历史法学派》(‘Savigny and the Historical School of Law’. The Law Quarterly Review, 53 (1937), pp. 326-343)。
5 转引自罗志田《传教士与近代中西文化竞争》(《历史研究》1996年第6期,第77页)。
6 郝铁川:《中国近代法学留学生与法制近代化》,《法学研究》1997年第6期,第23页。
7 见燕树棠《自由与法律》(《清华学报》第9卷第2期,1934年)、郑保华:《法律社会化论》(《法学季刊》第4卷第7期,1930年)、张志让《借英国法中许多希奇有趣之点来阐明法律的性质》(《法轨》第1卷第2期,1934年)、朱显祯《德国历史法学派之学说及其批评》(《社会科学论丛》第1卷第10期,1929年)、萧邦承《社会法律学派之形成及其发展》(《法轨》第2卷第1期,1935年)。
8 托乌斯:《法律的内在起源和先验目的》(‘The Immanent Genesis and Transcendent Goal of Law: Savigny, Stahl, and the Ideology of the Christian German State’. American Journal of Comparative Law, 37 (1989)),p. 155。
9 耶林语见克莱纳尔(Hermann Klenner)《萨维尼的历史法学研究计划及其在19世纪柏林的智识影响》(‘Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin’. American Journal of Comparative Law, 37 (1989)),p. 79。以上历史情况,另见约翰(Michael John)《19世纪晚期的政治与法律》(Politics and the Law in Late Nineteenth-Century: The Origin of the Civil Code. Oxford: Clarendon Press, 1989),pp. 23-27;本注克莱纳尔引文, pp. 76-79。
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