在《法律的三度论》这篇论文中,吴经熊首先定义了确定法律特征的三个因素:时间特性、效力范围、事实争点。所谓“时间特性”,是指法律总会遇到时间上的限定;“效力范围”是指法律总会涉及具体的地域范围;而“事实争点”则指法律总是关于具体事实的规则。他的一个定论是,任何法律如果是存在的那么都不能没有这三个方面的因素。然后,吴经熊细致分析了当引入“法律的三度”理论的时候在法律理解中将会出现怎样的后果。在他看来,特别重要的是,寻找法律的方式自然而然地要从形式逻辑转向经验归纳。因为,上述“三度”是理解实际存在的法律现象的关键。从时间这一角度来看,面对“与此时此地某类案件相关的法律是什么”的问题,法律家将不再通过演绎推理的方式加以解决,也即通过制定的规则是大前提、事实是小前提,所得结论是法律这样的三段论。毕竟,“情况并非如此简单”。当事件发生的时候,制定出来的规则可能因为时间而出现了效力上的改变,从而因为时间而不再是法律了。另一方面,从事实争点的角度来说,“没有两个案件是彼此完全一样的,所以,从一个案件的判决不能推断另外一个案件的判决”。经验告诉我们,只能通过一个案件的判决去推测另一案件的判决,于是,有效的方法不是期待绝对的(absolute)结论,而是归纳合理的(reasonable)结论。吴经熊坦承,自己的推论是在走向霍姆斯的法律预测说。43
就今天的法学理论而言,吴氏的理论似乎不是如何精湛的甚至不是多么新颖的。但是,在1920年代,当霍姆斯的预测理论颇为盛行的时候,吴氏所要解决的问题则是为什么预测理论可以成立。这是一种学理上的努力。霍姆斯明确地提出,法律就是对法院将要做什么的预测。然而,为什么可以这样认为,仅仅因为现实告诉我们情况就是这样?霍姆斯为了贯穿经验主义和实用主义在此语焉不详。吴经熊试图从逻辑推论的层面上给予一种学理回答,因此,从现实经验中首先分析了法律可能遇到的时间、地域、事实的问题,然后将结论逐步地引向预测理论。
吴经熊在此所做的努力事实上具有双重隐义。首先,其解决的是如何推进学术思考向前移动的问题。在当时的法学语境中,各种观点已是纷纷出场,各种理论已是各有论说,为了凸显自己理论的重要,则必须要在理论分析上施展自己的突破。而从某种角度来说,吴经熊的确实现了一定的突破,讲出了某些特定的自己内容。突破的实现,则是自己“重要”的实质表达。其次,吴经熊推动的理论对象是具有相当象征意义的西方一种法学理论——霍姆斯的理论。如果能在学理上将这样一种理论予以推动,或者与其彼此相当、“各有千秋”,那么,这意味着自己的理论可以在西方对象的衬托下成为“同等重要”甚至“更为重要”的,于是,“西方重要”的意义,相对中国法学而言,将变为双向互动中的对话示意,而非单方指引的领导提示。在此,中国法学也有自己的“重要”,而且是与“西方重要”至少是差距不大的“重要”,有时还有可能是显现超越的“重要”。
当然,这一双重隐义,是在吴经熊等“亲历”西方的中西学术对立以及民国学者颇为注重学理这些背景下得以产生的。“亲历”西方,其本身在当时就有可能塑造被注意的中国学术形象。同时,注重学理的话语背景又能从更为广泛的意义上以辅助形式去巩固“亲历”中的较为真实、确有学理实力的中国学术形象。
从这个角度考察,在近现代影响西方重要法学理论的“选定”变异的因素中,我们看到的实质上是中国重要法学理论的某些崛起。换言之,我们看到的是中国法学权威与西方法学权威在某些方面的相互竞争,以及彼此并存。民国时期,法学权威不是单纯由西方所独霸的。这一时期,不是一个中国全面地不断追随西方,或者不断批判西方(如本文第一部分所述),从而单方面树立西方法学权威的时期,而是一个在某些方面使得西方不得不回应的、进而使中国法学权威可以并发地同样在中国被追随被批判从而树立自己的复杂时期。而且,在西方法学权威中,又能发现中国法学权威的印记。于是,本文开始提到的吴经熊所说“怀疑和中心思想的缺乏”,可以认为是对这一时期“多重法学权威”的复杂状态的一个脚注。
四
1947年,蔡枢衡曾说,“今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图:在法哲学方面,留美学成回国者,例有一套Pound学说之转播;出身法国者,必对Dugiut之学说服膺拳拳;德国回来者,则于新康德派之Stammler法哲学五体投地”44 。总而言之,当时状况便是法学上的“西学东渐”。但是,通过上述对民国时期法学权威的历史考察,我们可以清晰地看到,中西法学的关系是复杂的,当中国法学在批判西方法学的时候,这种批判不是单向的批判,而是至少出现部分回应的批判,从而是种包含“相互竞争”的批判。即使是就中国法学“学习”西方法学而言,我们同样可以觉察中国法学内部也是存在相互学习的,甚至发觉西方法学也在学习中国法学45 ,至少是在关注中国法学。而且,在“亲历”西学的背景中,特别是在注重学理这一背景中,学习西方法学不是单纯的模仿、“拿来”、唯西学理论是尊,学习中国法学也不是无根无据的。相反,有如民国法律学者所说的,一切学习是在“世界各国法律思想之趋势与时俱进”中展开的,是在“一切学术之性质与时俱进”的精神中展开的46 。因此,近现代的中西法学关系是复杂的,相互裹挟的,并不那么“总体上是‘西方进入中国’的”。随之我们也就需要重新判断蔡枢衡的判断,重新判断与之相近的观点。
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