法搜网--中国法律信息搜索网
卢梭的人民主权理论讲座二——人民主权的实践原理

  既然全体结盟者同意了社会契约,也就是同意服从公意的最高指挥;如果仅存在唯一的一种既可行又符合个人自由的宣告公意的方式的话,那就可以顺理成章地说,全体结盟者同意了或必然同意这种票数的计算方式。卢梭论证的重点是,“一个人怎么能够是自由的,而又要遵守并不是属于自己的那些意见呢”?对此,前面我们已经讲过。这里简单地回顾一下就可以了。他的回答是,“这个问题的提法是错误的”。他认为“公民是同意了一切法律的,即便是那些违反他们的意愿而通过的法律;即便是那些他们若胆敢违犯其中的任何一条都要受到惩戒的法律”。这段话极易被误读,除非我们理解卢梭的主权者和公意的概念的道德内容。主权者是由全体成员构成的一个整体,公意是主权者的意志,也是每个成员的道德意志。正因为如此,他们才是公民,并且是自由的。
  第三部分、维持政治平衡的圣手——保民官
  在理想的意义上,“主权者——政府——臣民”应该是一个平衡的结构,但这个结构又是一个动态的结构,应该不断调整以保持平衡。当人们不能在国家的各个组成部分之间确定一个严格的比率的时候,或者是一些不可消除的原因在不断地改变着它们的比率的时候,有什么办法可以让政治体确立或恢复平衡呢?用物理学的语言来表达,我们通过设置一个什么“装置”既可以帮助恢复平衡,其本身又不会构成政治体平衡的一个破坏性因素呢?这个装置,在政治学和法学上,就是一个机构。卢梭继续使用几何学的隐喻,把这个装置称为新的比例中项。这个机构不是政治体的基本要素,而是辅助性的制度,因而不能增设在“主权者——政府——臣民”这个结构之内。它所承担的任务本身又必须超越于人民和政府之上,这样才具有权威。可是我们如何可能设计一个机构,使之既能具有调节政治体平衡的正当性和权威性,其自身又“形同无物”(借用他形容立法者的措辞,对于保民官,卢梭没有用这个说法)呢?
  卢梭的困境基本上就是我们当代宪法学者费尽了九牛二虎之力来论证,却永远也没有一个完满的理论解决的违宪审查制度的困境。卢梭把这个新的团体称为特殊的行政机构,保民官。中译本译注说,“本章所谓的‘保民官’,其含义和古罗马的保民官不尽相同,是历史上所从未有过的” 。其实,历史上是否有过这样含义的保民官无关紧要,而且卢梭在行文中不仅提到罗马的保民官,还提到威尼斯的十人会议和斯巴达的监察委员会,他的保民官明显地综合了上述几种机构的职能。重要的是卢梭从历史中获得的启发和他从中引申出来、赋予这个机构的那些职能。我把卢梭对这个机构的界定归纳为四个特征:
  第一、平衡阀的作用。它是法律与立法权的守护者,有时可以用来保护主权者以对抗政府,有时候用来支持政府以对抗人民,有时候又可以用来保持一方与另一方之间的平衡。
  第二、外在性。“这一机构并不和其他部分一道构成共同体”,“决不是城邦的一个组成部分,而且也不应该具有立法权或行政权的任何一部分”。因此,尽管它具有重要的作用,但“去掉之后也不会损害体制”。
  第三、超越性或神圣性。“保民官的权限最大,因为他虽然不能做出任何事情,却可以禁止一切事情。作为法律的保卫者,他要比执行法律的君主与制定法律的主权者更为神圣、更为可敬”。
  第四、非永久性。“保民官制如果控制得高明,就可以成为一个良好体制的最坚固的支柱;但它所具有的力量只要稍微多一点,就会颠覆一切的”。“要防止如此之强而有力的团体篡夺大权,最好的方法——而这样的一种方法至今还不曾有任何一个政府注意过——就是不让这种团体成为永久性的,而是规定它必须有各种宣告它中断的间歇期”。
  维护平衡,其实也就是维持政治体的内在统一性。尽管卢梭没有明确使用这个词,但包含了这样的意味。他提出保民官制,就是为防止政治体因为失衡而导致解体提供一个辅助性的制度。在我们谈论违宪审查的时候,我们很少把这种机构上升到政治体的平衡阀的高度来看待,因而容易把它的职能片面化,甚至会因为引入这个机制反而破坏政治体的平衡或加剧本来的不平衡,导致国家的分裂。这个机构卢梭称之为特殊的行政机构,因为卢梭不区分行政权和司法权。在当代的背景下,应该准确地称之为特殊的司法权或司法机构。当然,这种职能不是普通的司法权,更不能因为有些国家把它同时寄于普通司法机关而忘记该职能的特殊性。当我们把保民官类比为现代的违宪审查的时候,可能会遭到一个反对,那就是,违宪审查主要是对抗代议机构的立法的,而保民官制具有对抗人民和政府的职能。应该承认,确实存在一点差异,但是这是一个在主权者缺席的体制中所采取的政治偏向,而不能否定其平衡作用的本质。另一方面,如果我们透过形式的差异来理解审查机构在个案中平衡各方利益时的心理活动的话,我们就会发现,审查机构的任务就是在人民与政府间维持平衡。在观念的层面上,我们是否可以把行政诉讼也作为保民官职能的一部分呢?我认为可以,因为行政诉讼本质上就是通过一个对峙的诉讼结构实现个人和政府的平衡。也许有人会反驳说,这个职能是通过法院的日常运作来完成的,但其实这里隐藏着一个宪政体制的问题:法院凭什么具有高于行政的权威?这个问题也是保民官制面临的问题。把行政诉讼看成国家政治的平衡阀,我们就能然人们真正意识到行政诉讼不是专门和政府作对的,找麻烦的,而是维持官民关系的一个重要的机制。
  卢梭讲的外在性固然必要,却难以实现。必要性前面已经叙述过,但无论如何,这个机构毕竟需要落实到世俗社会中。我们可以把它独立出来,就像有的国家设立了宪法法院或宪法咨议会一样,但许多国家却把这个职能赋予了普通法院或议会。问题是,不管哪种形式,这些机构的设立和人员的产生都是在卢梭的“主权者——政府——臣民”的结构之内完成的,而且这些机构是常在的,因而受制于这个结构的逻辑。这样又引出了下一个问题:既然受制于这个结构的逻辑,保民官如何获得其神圣性和权威呢?我们现代人经常谈论的司法审查的民主正当性就是这个问题。附带说一句,现代关于违宪审查的争论只看到了“主权者——政府——臣民”的制度逻辑对于审查机制的制约,忽视了这种职能本身的外在性和辅助性,而且俨然把违宪审查当成了宪政国家一项基本的制度。我国的行政诉讼之所以步履艰难,也是因为裁决职能的承担这是国家政治体制的一部分,我们不让它具有超然的地位。违宪审查之所以几乎不可能建立,原因相同。
  对于保民官的神圣性的来源,卢梭仅吝啬地说过半句话——“作为法律的保卫者”。前面还有一个类似的说法,叫“法律与立法权的守护者”。我理解这里的法律主要是指(起码必须包括)政治体的根本法,而立法权是指制宪权,也就是说保民官是维持政治体根本的秩序规则、调整失衡的或背离了根本规则的政治现象的一个机构。如果我们局限于主权者的法律和日常立法权的话,那么,保民官的作用就极其有限,就成了主权者的帮手,和卢梭的上下文无法对应一致。从职能上说,他确实高于君主和主权者,但是为什么他是神圣的呢?难道他是天国派来的吗?当然不是,我们无法从保民官的产生程序推导出他的神圣性,而只能从他的职能的神圣性,从他所保卫的法律和立法权入手,也就是从根本法和制宪权入手。而根本法和人民的制宪权,如果具有任何神圣性的话,也另有来源,那就是社会契约。于是,真正的推理顺序应该是这样的:因为社会契约是神圣的,所以政治体本身就是神圣的,政治体的根本法和制宪权也是神圣的;因为根本法和制宪权是神圣的,所以守卫根本法和制宪权的机构也是神圣的,甚至比执行法律的君主和制定法律的主权者更为神圣。我们之所以不建立违宪审查,不承认司法独立,其根本的原因是政治体神圣性,法律的神圣性欠缺。在这个意义上,我们世俗过了头,走向了庸俗。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章