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邻居的意义(上)

  再来看看法学中的侵权。侵权问题在法学中的地位无庸多言,它不仅在民法中是与违约相并列的两大制度,而且,侵权也是刑法得以产生的雏形,并在诸如行政法、自然环境法以及其他社会法等方面具有广泛空间。那么,侵权行为是如何产生的呢?侵权问题所需具备的侵害人注意义务的标准又如何确立呢?在英国新近推出的不列颠法律袖珍读本《侵权法》中,作者开宗明义,以 1932年英国法官埃特肯在多诺奎诉史蒂文森案中(Donoghue v Stevenson)的判词,作为法官裁判是否存在一项侵权问题所必须具备的注意义务的基本标准。埃特肯法官说道:
  你必须采取合理的谨慎措施,以便根据合理预见避免有可能伤害你邻居的行为或疏忽。那么,谁是我法律上的邻居呢?答案看起来是那些人——他们受我行为的影响是如此的密切而直接,所以,当我决定那些容易引发问题的行为或疏忽时,由于他们易受到影响,我应该合理地把其纳入我考虑的范围。[85]
  有鉴于此,“邻居原则”成为侵权问题的一个基本原则,因为它“为所有互不关联的义务创造一个基本原理。”[86]
  在面对作为伦理学核心问题的正义时,伦理学思想史上三个鼎盛时代,即古希腊罗马时代的苏格拉底、柏拉图和亚里士多德时期,近代启蒙运动以后的卢梭、洛克、休谟、康德时期,以及以1971年罗尔斯《正义论》出版为标志的正义伦理问题在学界的三度梅开时期,无不把德性的分配问题作为正义的一个核心问题。由于资源的稀缺,正义又是社会基本问题,因此,社会正义也就成了社会成员之间的公平分配问题。政治学家暨伦理学家巴里正是在这样的落脚点上对正义问题进行了重新审视。有趣的是,巴里选择了通过两个不道德的邻居这样一个话题进入对正义问题的研究。之所以会以此为切入点,该著作的译者给出了一个可以被接受的解释。稀缺资源在两个人之间的公平分配是我们的意识里最小范围而且是最为简单的正义问题。这种情形虽然与更广泛的社会背景的正义问题并不是可以完全通约的,但是,理解两个人之间的公平分配问题无疑有助于我们对于社会正义的理解。在有些时候,适用于两个人之间的公平分配原则似乎也应该适用于更广泛的社会背景。那哪两个人是作为理解公平分配原则的理想模型呢?巴里的选择告诉了我们邻居恰好是两个人之间正义分配的最简洁主体。[87]
  
【注释】  本文系西南政法大学司法研究中心及“大中华法学研究基金”2005年度研究项目成果。

参见汪晖:“导论”,载汪晖、陈燕谷(主编):《文化与公共性》,北京三联书店2005年版,页39。

参见阿伦特:《公共领域与私人领域》,载汪晖等,同上揭,页57-124。

参见哈贝马斯:《公共领域的社会结构》,载汪晖等,同上揭,页150。

参见汪晖,前引注,页39。

参见邓正来:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社2002年版,页11;又见马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2002年版。

马长山,前引注,页205。

马教授的“民间社会”当然不是台湾用语中的市民社会,而是中国的乡土社会。

马长山,前引注,页210。

参见马长山:《中产阶级:小康社会的宪政基石》,载《中外法学》2005年第1期,页1-18。

请参阅新闻评论:“公务员专家记者步入中产,警惕老百姓丧失话语权”〈http://news.sohu.com/20041225/n223645703.shtml〉以及“高薪养廉热论不休,谨防话语权背后的争利动机”〈http://news.sohu.com/20040908/n221929676.shtml〉等。

彼得·什托姆普卡:《信任——一种社会学理论》,程胜利译,中华书局2005年版,页39。

参见贝克:《世界风险社会》,吴英姿,孙淑敏译,南京大学出版社2004年版。

参见吉登斯:《亲密关系的变革》,陈永国,汪民安译,社会科学文献出版社2001年版。

吉登斯,同上注,页249。

埃里克森文,转引自沈明“‘世道在变’——法律、社会规范与法学方法论”,载埃里克·波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,中国政法大学出版社2004年版,译者序。

埃里克森:《无需发的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,页1、354。

在该书的译者来看,这也是该书最精华的地方。

埃里克森,前引注,页64以下。

参见小波斯纳,前引注,页22-25。

参见小波斯纳,前引注,页25-39。

参见冯文光:“论‘距离’”,载埃里亚斯·卡内提:《群众与权力》,冯文光等译,中央编译出版社2003年版,代序。

参见齐美尔:《社会是如何可能的:齐美尔社会学文选》,林荣远译,广西师范大学出版社2002年版,页341-348。

我的同学王晋对这个图示提出了质疑:由于太直观形象,我必须解释为什么法律参与度与社会距离之间的关系是一个抛物线关系而不是诸如折线、水平直线等其他数量关系。我首先要承认,这是一个不能在图形与实际之间一一对应的草图。但是,由于我使用了社会距离而不是数学、地理意义上的长度距离这样一个概念,实际意图在于通过社会距离一词实现人与人关系疏密的匀质化,同时因为对社会距离实际存在并可测的假定,我认为两个临界点的存在也是必然的。而立基于布莱克关系距离与社会参与程度先正比,后呈反比的判断,二者也是一个抛物线函数关系,尽管实际与图形中的函数弧度不一定完全一致。

参见《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1995年版,页16。

滕尼斯:《共同体与社会》,林荣远译,商务印书馆1999年版,页52-54、58、72。

参见韦伯:《经济行动与社会团体》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版。

如A Legal Concept of Community,(1997)12 Canadian Journal of Law and Society 75-91.; Law and Community: A New Relationship? inM. D. A. Freeman ed, Legal Theory at the End of the Millenium: Current Legal Problems vol 51, 1998. Oxford: Oxford University Press, 1998, pp. 367-91等。

参见罗伯特·K·默顿:“经验研究和社会学的理论”,载赖斯·米尔斯、帕森斯(主编):《社会学与社会组织》,何维凌等译,浙江人民出版社1986年版,页61。


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