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邻居的意义(上)

  和很多其他运动思潮类似,法律多元究竟如何多元也没有统一的界定,不同的法律多元论者对法律多元的理解各不相同。胡克认为,所谓法律多元是指这样一种环境,即“整个法律体系在交叉的文化领域移植中产生的现代社会。”[36]而玛丽则给出了更简明的定义,法律多元“通常指两个以上法律体系共存在同一社会领域的情形”。[37]幸好,无论怎么定义,法律多元的几个核心问题是恒常的,即什么是法律?衡量法律与非法律的标准(criteria)是什么?以及各种法律相互关系是什么?并且,在相互关系中有没有一种法律处于领导地位?
  积极支持法律多元的学者大多认为,首先,法律多元是在批判法律中心主义(legal centralism)和法律形式主义(formalist model of law)的基础上建构的。论者认为,国家法不应该也不可能垄断所有的法律资源,在国家法之外,其他共同体事实的存在着各种各样的法律,极端的如戈登·伍德曼(Gordon Woodman)甚至认为,游戏和足球比赛中都存在着民间法(folk law)。[38]在他们看来,国家垄断法律实质是犬儒的忽略了现实中存在的许多因素对法律和社会的建构与影响,对法律中心主义的批判所要做的工作就是重新捡起被它丢弃的共同体的法律。其次,法律多元论者在进一步分析法律中心论者的缺点时指出,其实国家法也没有严格的、自足的界限,它并不能够和其他共同体所生成的规范性秩序彼此清晰的区分开来。因此,国家法本身也是法律条文和社会事实的混生物。[39] 由于法律多元对法律中心论的反叛,促使他们重新思考法律的概念问题。总体来讲,法律多元论者更愿意以一些法人类学家对法律的定义来作为自己的论据,故而,霍贝尔、韦伯、埃利希、涂尔干以及马林诺夫斯基等人对法律的理解尤为他们所青睐。以马林诺夫斯基为例,他认为,具备强迫性特征的规范都是法律:
  法律规则之不同于其他规则,在于它们被感知和当做是一个人的义务与另一个人的权利主张。它们不只是因着心理动因,而是如我们所知,是由建立在依赖基础之上的特定社会强力机制所强制执行的,而在互惠提供劳务的对等安排与将此种权利主张与错综复杂的社会关系腽肭蜾蠃协调连为一体的情境下实现的。
  重予订正的法的定义将法看做一种特殊类型的习俗性规则,进而揭示出法律统一体本身的各项子类。……我们发现,还须对各种梯阶的法律做一区划,进而形成一个从由主要的正式的法律所构成的成文法、被法律所完全认可的惯例,到各类规避制度和违犯法律的传统方法的梯阶。[40]
  根据各学者对待法律多元的不同态度,可以划分为温和的法律多元论者和激进的法律多元论者。前者如胡克、科特威尔等,他们认为,法律多元是存在的,但是,国家法作为法律的中心也必须被承认,这是一个前提。法律多元者的任务就在于研究其他共同体所产生的法律与国家法的匹配及冲突等问题。然而,以格里菲思为代表的激进法律多元论者则反驳道,温和法律多元其实本质上仍然是法律中心论者,因为它们把所有其他共同体生成的法律都纳入了国家法的调控之下,温和法律多元论者不但没有和激进法律多元思想建立真正的观点联系,反而混淆了法律多元本身的理解。他们仍旧是法律人的产品,是专业法律家在说话。而真正的法律多元,即激进的法律多元任务在于找寻一切社会形式中存在的法律,各自共同体产生的法律有各自不同的体系。从这个意义上说,除格里菲思本人外,主张活法的埃利希以及穆尔等人都可视作激进法律多元论者,藤尼斯在作出共同体产生的规则就是法律时,也是以一位激进的法律多元主义者的面目出现的。
  法律多元论者不仅展开了内部较量,作为整体提法的法律多元也遭致了一些反对意见。在论敌看来,最重要的就在于,法律多元论者无法回答什么是法律以及法律和其他规范的区别问题。法律多元“对法律的态度最终滑向了所有的社会控制都是法律的结论。不仅法律概念本身失去了限定性含义,法律在效果上也成为规范性秩序的同语反复。诸如道德、政治规范、风俗、习惯、社交规则甚至餐桌礼仪都成为法律。……因此,法律多元论者留下了法律包括非法律的悖论性断语,却没有能力提供如何明确的从法律中排除真正的非法律的标准。”[41]其次,反对者认为法律多元论者使用的都是人类学套路,所采用的法律概念也是人类学的法律概念。而问题的关键是作为不同学科的人类学和法学因各自研究领域、目的及方式的不同能否共享同样的法律定义?尽管现代人类学有摆脱地域研究的局限而走向对整个人类研究的趋向,学科之间最终也要走向融通并对社会现实达成会诊。但是,人类学在学科建立时所树立的基本理念能否轻易被打破?法人类学的出现一方面确实说明了法律与人类学存有联系,但联系不等于重合,反而恰恰暗示着区别。两门学科不同的出发点与目的都会一定程度上瓦解概念、方法以及最终结论上的共享。第三,千叶正士这样的法律多元学者对复杂社会提炼出的几个社会变量是否是过于简化?如果说法律多元的真谛就在于对独特性和差异性的尊重,标榜为法律多元论者的人对法律多元的简单归纳和普适性运用是否恰恰成为一个反讽?面对多元无限的事实,我们终归只能依靠有限的规范吗?
  (五)法律与社会
  邻居是属于社会生活的,因此,对邻居的法律考察必然要求我们追寻法律与社会之间的相互关系。“在法社会学理论中,法律有时候被学理性的阐释为法律操纵着社会,或者社会操纵着法律,此即法律与社会。……有时候法律被学理性的认为是社会的一个领域和方面,此为社会中的法律。”[42]围绕社会与法律关系有法律社会相互控制说和社会控制法律说两种理论,兹分述于下。
  持法律社会相互控制影响观点的论者认为,一方面,社会能够影响法律的发展,另一方面,通过有计划的对法律的操纵,可以间接的调控社会。因此,法律与社会的提法并不是在二者彼此独立的意义上使用的,相反,它们在许多场合用来指两个彼此密不可分且相互联系的变量。日本学者千叶正士为此作了一个生动的类比, 他认为“法律与社会”的提法类似于英语中“黄油与面包”的提法。 “黄油面包”并不是指一片面包和一磅黄油,而是指涂有黄油的面包,二者是密不可分的结合在一起的。“法律与社会”能够在而且已经在类似于“黄油面包”的意义上来使用。[43]由于社会对法律的影响是被广泛承认的共识,法律社会相互控制说的主要题旨在于强调法律对社会的积极影响能力,即承认法律能对社会能产生主动作用。罗科斯·庞德通过法律史的考察后认为,在早期,社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。但是,自十六世纪以来,法律已经成为社会控制的最高手段了。“今天……我们依靠法律秩序,不仅是为了一般的安全,也是为了几乎所有社会控制的任务。”[44]尽管庞德也充分考虑到了法律对社会控制的限度,但是总体而言,现代社会中法律责无旁贷的承担起控制社会的主要功能。与庞德观点相类似,科特威尔认为,现代法律概念和现代社会学中的社会概念有着共同的思想起源,即它们都是在十八世纪晚期的革命时代中造就的,受这种理念的影响,法律和社会两个几乎可以相互定义。我们既可以说法律是社会的表达,也可以说社会是法律的产品。现代社会由特定的政治系统规制,也就等同于说是由特定的法律体系来调整。[45]不难发现,庞德和科特威尔都在广义上理解法律的,把法律视作综合的调控体系。
  一些观点激进的学者——特别是法人类学者——并不赞同上述法律社会相互控制说。其反对理由不仅共享了法律多元问题之争中的理论资源,即把如此杂多的体系都囊括到法律名下,法律概念产生混乱;而且,论者对法律能对社会产生控制效果的乐观态度提出了审慎的质疑。在他们看来,由于社会的复杂多样和身处社会中的人的复杂多样,法律在社会中不可夜郎自大;法律往往最终会成为社会(学)帝国主义铁蹄下的被征服者。


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