(二)死者的精神损害赔偿请求权
各国在对精神损害赔偿请求权进行分析时，往往涉及一身专属权的概念。这一概念主要出现于身份法的讨论中，如父母的权利、配偶的权利等等。[31] 之所以称精神损害赔偿请求权具有一身专属性，是因为被害人有可能在死亡前感受到了苦痛，也有可能未感到痛苦而直接死亡，这种差异造成了精神损害赔偿的请求具有极强的主观性。需要补充说明的是，一身专属性有行使上的专属性与归属(或称享有)上的专属性之分，精神赔偿请求权应具有前一种属性。
出于对这种一身专属性的考虑，一些比较法上的立法否认了死者精神赔偿请求权之转让性及继承性，但规定加害人已经承诺给予金钱赔偿，或者被害人已经向法院起诉的情况下除外。[32] 一些学者对此也表示了赞同意见。[33] 而在比较法中，除了存在对一身专属权的理论因素进行的考虑之外，还存在着更深层的对伦理道德问题而产生的疑问，即倘若承认了死者精神损害赔偿请求权的继承性，则意味着认可了死者亲属从死者的不幸中获取财产利益。[34]
然而，对于这种立法模式，一些学者提出了质疑，认为通常从被害人身体受伤害到死亡，其间时间间隔短暂，有时因加害人逃逸或者被害人忙于医治，即使被害人有起诉的愿望也无法请求。此外，获得加害人的承诺也不太现实，因此精神损害赔偿的“不继承性”在立法论上有失偏颇。[35] 有的学者指出现今的实际状况与立法时相比发生了较大变化，有的学者主张应采取扩大解释的方法以增加精神赔偿请求权让与或继承的机会。[36] 作为对学说的回应，德国在1990年3月14日通过法律废除了《民法典》第847条第1款第2项的内容，承认了即使不存在基于契约的承诺或是诉讼关系，由人身伤害而产生的精神损害赔偿请求权也可以由继承人继承。[37] 德国法上的这种更改究竟是利是弊，这也许可以从条文内容比较接近的日本法中得到一些启示。
在日本，虽然理论界承认精神损害赔偿请求权具有一身专属性，但法律并未明文规定被害人必须通过起诉方式或加害人承诺的方式解除该属性，这给予司法实践极大的解释空间。日本早期的判决认为，精神损害赔偿请求权虽具有一身专属性，但被害人只要在死亡前做出了请求精神损害赔偿的意思表示，该权利即可转化为金钱债权，继而成为继承的对象。(38) 这种被称为意思表明继承说的做法在之后的一些最高法院的判决中得到继承。然而，关于如何判定被害人死亡前的高呼声是否具有请求精神损害赔偿的性质，判决始终未能达成一个统一的标准。譬如，当死者临死前发出“可惜、可惜”，以及“对方的错、对方的错”的高呼声时，判决认为这是一种对精神损害赔偿进行请求的意思表示，(39) 而在死者发出“救命”的疾呼声时，判决却并不承认这是请求的意思表示。(40) 对此，学者指出，以被害人在危难时刻发出的声嘶力竭的呼喊这种偶然因素作为判决是否承认死者精神损害赔偿请求权的衡量基准实属不当，况且，这会与被害人即刻死亡的情形之间形成不均衡。(41) 在上述有力批判的影响下，日本最高法院在60年代末对上述立场做出了变更，并在判决中指出：“只要不存在放弃精神损害赔偿请求权的特殊情形，即使被害人未做出请求的意思表示，该请求权也可由死者的继承人继承。”(42) 然而，日本学界的大多数学者对这种全面承认精神损害赔偿请求权之继承性的做法(当然继承说)持否定态度，其理由除了上述对逸失利益的继承性的讨论中已被学者所指出的之外，还包括了从精神赔偿费的性质、一身专属性以及死者亲属固有的精神损害赔偿请求权等角度所提出的疑问。(43)
如上所述，德国在1990年对《民法典》第847条第1款第2项做了删除，这使得德国法与日本法的条文具有了相似性。在法律修改后，有德国学者指出应该防止产生死者利益被商业化的倾向，并认为，德国判决所做出的较为折中的解决方法，即被害人在从受伤到死亡期间从未苏醒，或完全丧失知觉及感知力的情况下不承认精神损害赔偿的继承性，(44) 值得称赞。然而，德国判决的这一做法似乎又会造成另一个已被日本学者所指出的问题，即在被害人即刻死亡情形下，与被害人从遭受伤害到死亡之间有时间间隔的情形下，或是被害人有知觉与无知觉的情形下，所产生的不均衡的问题。
从上述分析中可以看出，即使立法承认了死者精神赔偿请求权的继承性，同样会造成一些价值判断上的困惑及逻辑上的矛盾。笔者认为，为了消除这种理论上的困扰，仅从该请求权的继承性方面单独考虑，似乎难以寻找到更好的突破口。关于死者精神损害赔偿的继承性，我国的
《人身损害赔偿解释》第
18条采取了1990年之前德国民法的立法模式，下面拟就我国是否应该摒弃这种立法模式而采用现行德国法模式，以及上文中提及的逸失利益之继承性的肯定与否问题做出一些综合分析。
五 对
《人身损害赔偿解释》的探讨
