倘若采用固有损害说，理论的出发点会发生变化，即承认损害赔偿请求权的目的并不是在于帮助死者的近亲属取得死者若是继续生存而能够取得的收入，而是在于对死者近亲属失去抚养的损害进行弥补。然而，采用固有损害说又有可能出现以下弊端，即在财产上的损害赔偿方面，被害人在受伤时能得到的赔偿明显大于被害人死亡时其近亲属所能获得的赔偿。换言之，加害人在被害人死亡时所需要承担的赔偿极有可能小于被害人存活时所需做出的赔偿。这造成两者之间出现不均衡。在日本的司法实践中，这个均衡论上的差距，是最高法院依旧维持逸失利益之继承性的主要原因之一。
除此之外，正如一些学者所指出的，如果在人身损害赔偿制度中承认逸失利益的赔偿，出于哲学意义上的考虑，这就仿佛将被害人看成了一部可以产出利益的机器。[26] 这不仅与生命理论相违背，而且这种认识的不同应该是导致德国、瑞士等欧洲民法与日本司法实践之间产生分歧的主要原因之一。在诸多欧洲国家，只有当损失属于死者生前财产损失时才能为继承人继承这一原则，已成为各国解决问题的出发点。[27] 基于此项原则，在一些欧洲国家的司法实践与立法中，未承认被害人立即死亡情形下的损害赔偿，[28] 而仅仅承认了继承人能够继承死者在从受到伤害到死亡之间所产生的损害赔偿的请求权。
反观我国的
《人身损害赔偿解释》，其第
17条不仅规定了被扶养人生活费，还新增加了死亡补偿费的概念。死亡补偿费与死亡赔偿金在字面上极容易混淆，上文的讨论已经明确死亡赔偿金即精神抚慰金或是精神损害赔偿，因此，出于对条文的排列顺序，以及其与死亡赔偿金在字面上的区别进行分析，笔者认为，死亡补偿费应该理解为是对死者逸失利益的赔偿。关于死亡补偿费以及被扶养人生活费，从对比较法的分析可以得知，前者是死者的逸失财产，是通过继承关系由继承人取得的，而后者是死者近亲属的抚养利益遭受的损害，是基于本人的请求权而产生的，两种权利产生的途径截然不同。这一点必须加以明确。
《人身损害赔偿解释》的这种既承认了逸失利益的赔偿，又规定了固有利益的补偿的做法，应该是出于均衡上的考虑而做出的。然而，从上文对日本法的分析中可以看出，这种模式在理论上有其一定的弊端。倘若取消死亡补偿费，即否定逸失利益的继承性，法律应该采用其他途径来避免均衡论上之不足。在本文最后的分析中，笔者拟就此问题提出一些解决方法。
四 非财产上的损害赔偿
人身损害赔偿中的非财产上的损害赔偿，主要是指精神损害赔偿。关于死者的精神损害赔偿请求权的继承性问题，在我国乃至比较法上引起了诸多的争议。精神损害，在理论上可分为狭义说及广义说，两者的区别主要在于是否对精神利益给予承认，主要体现在对婴儿及法人的精神损害赔偿的不同理解。[29] 本文中的精神损害赔偿是在广义说的角度上进行理解的。一般而言，非财产上的损害赔偿主要包括对被害人近亲属固有的精神损害赔偿以及对死者的精神损害赔偿。通常，前者是对死者近亲属在精神上遭受到的打击、创伤而做出的赔偿，而后者是对死者本人的肉体以及精神上的痛苦而做出的抚慰。问题在于，精神损害赔偿与财产上的损害赔偿相比，由于前者不具有客观性，因而难以具体算定，并且在理论上具有一身专属性的性格，因此未经死者本人确定不可当然地转换为金钱债权并由死者的继承人取得。以下拟就非财产上的损害赔偿请求权的主体进行区分后做更深入的探讨。
(一)死者近亲属的精神损害赔偿请求权
与死者的精神损害赔偿请求权相比，承认死者近亲属的精神损害赔偿请求权并不会产生理论上的争议。显而易见，当被害人的亲属目睹被害人受到伤害或是死亡时，其心理上会产生悲痛、愤怒、焦虑、恐惧等必然反应。当依靠死者抚养而生存的被抚养人面临被害人的死亡而感觉到生存危机时，绝望、忧郁、烦恼等心理上的自然反应也会随之而来。当死者的亲属中有未成年子女时，在其成长过程中，有可能受到他人的歧视，也有可能由于不能得到父母的精心照料，使其在人格的树立上走上歧途。因此，在人身侵害案件中，被害人本人作为直接被害人遭受到的伤害固然不可否定，然而，死者的亲属作为依然生存在世的间接被害人，其精神上的打击更应该受到抚慰和慰藉。既然死者的近亲属本人在心理上、精神上遭受到创伤，他们自然就可以通过自身的固有权利向加害人提出精神上的损害赔偿请求。
诚然，正如一些学者，譬如法学大家萨维尼等所指出的，人格上的权利不能以金钱衡量，精神上的损害、创伤也不能完全通过金钱给予弥补。然而，间接受害人可以利用金钱在其他方面得到的精神享受以填补精神上的创伤，更何况迄今为止，民法上还未出现比金钱更好的，可以使受害人的精神状态得到恢复的载体。[30] 一般而言，法官还可以通过对权利人的痛苦程度、年龄、社会地位、既有的财产状况等诸多因素的综合考虑，确定一个具体金额，以达到恢复间接被害人丧失的精神利益之目的。鉴于上述原因，各国的立法与司法实践一般均承认死者的近亲属，即间接被害人享有固有的、独立的精神损害赔偿请求权。
