三、宗旨冲突协调
伴随着反垄断法宗旨冲突问题的日益加剧,很多国家和地区投入了很多资源来寻求解决这些冲突的方法,但成果并不令人满意。因此探讨反垄断法宗旨冲突问题在具有重要的社会价值同时,也面临着一系列难题的挑战。
(一)冲突的可协调性
确定反垄断法宗旨冲突是否具有可协调性是探讨解决该冲突方法之前必须回答的问题。如果该冲突本身不具有可协调性,那么为探讨解决这些冲突问题所作所为在很大程度上徒劳无益的。从前面有关冲突现象的成因分析来看,反垄断法宗旨冲突具有可协调性。一方面,虽然冲突现象本质上存在三种带有差异性的竞争价值取向,但是由于它们统一于竞争这一大前提下,这就使得它们之间的冲突具有协调的可能性。事实上,它们也具有可协调性。“竞争是市场经济的灵魂。有市场就有竞争,缺乏竞争的市场是残缺不全的市场。”[41]基于竞争机制的重要性,所以我们是无法否定自由竞争的主导方面的积极价值。但是新古典竞争理论与现代竞争理论都深刻的认识到自由竞争的不足,例如因新古典学派马歇尔而闻名的“马歇尔冲突”。所以它们在维护市场竞争机制的原则上对竞争做了适当修正,引入了经济效率和公平等因素;但这些相关因素的引入而产生的修正并未实质上改变竞争这一总体走向,而是更好的完善了竞争机制的实际效果。因此它们本质上是一致的,不存在根本性的矛盾。另一方面,尽管经营者与消费者以及经营者集团内部存在利益博弈,但是这种博弈必须建立在社会总剩余整体趋于增加基础上;否则这种博弈局面将因为失去落脚点而崩溃。根据萨缪尔森的“囚犯困境”的解说,适当合作相对于单独行动更具有效率。因此,在利益驱动下的经济人更多倾向于适度合作,而不是选择对己不利的两败俱伤的局面。所以尽管这些不同社会集团之间利益博弈,但是它们之间也是存在理性合作,而不失完全的对抗。
(二)终极目标理论启发与修正
反垄断法宗旨终极目标理论认为,反垄断法是存在多样化的目标,但是这些目标之间存在层次性。终极目标理论对于我们解决反垄断法多元化宗旨之间的冲突具有非常重要的借鉴意义,即应该考虑多元化反垄断法宗旨之间的位阶问题。
但值得指出的是,无论以经济效率还是消费者保护为终极目标,反垄断法终极目标理论都值得商榷。社会发展的最根本标志是生产力的提高,它本身的构成又是由多方面内容组成的。虽然经济效率最大化或者是消费者福利最大化是生产力发展的重要内容,但并不是全部内容。此外,任何一个国家或者社会的发展都存在阶段的不平衡问题,所以不同阶段的发展目标也有所差异。因此,将反垄断法的终极目标理论定位在经济效率或者和消费者福利上,则可能造成以偏概全。本文认为:反垄断法更高层次的目标并不一定单一化为经济效率或者消费者,如果要单一化反垄断法终极目标,那么也有必要统筹在生产力的提高上面;在以生产力提高为终极目标下,不同国家反垄断法宗旨在不同发展阶段价值取向的重点也是有所不同的,但经济效率总体上将长期占据主导地位。
(三)解决冲突的原则
世界大多数国家和地区在经过摸索后,确立了适合本国解决反垄断目标冲突的基本原则。总体上来看,有以下两个具有普遍适用性的原则与指导思想。
工具目标适度服从结果目标原则。很多国家执法机关与理论研究认为,市场竞争机制是政府推动社会发展与进步的工具,它虽然是目前人类发现的最佳资源配置机制,但也存在失灵等缺陷,因此需要政府外界力量的适度矫正。当市场竞争机制产生或者可能产生的效果偏离社会期望的结果目标或者合理抑制工具目标可以更好实现结果目标,那么则以结果目标为指向来对工具目标加以适当调整。例如,当竞争可能导致效率低下或者适度限制竞争会带来高于竞争环境下的经济效率,那么维护市场竞争目标就应该服从经济效率这一更高层次结果目标。
结果目标多样性与时代性原则。反垄断法追求的结果目标并不是单一的,既包括经济效率,也包括消费者福利、经济民主等等内容。在维护市场竞争基本原则下,当各国追求的结果目标之间发生不同程度上的冲突时,解决结果目标上的冲突应该是以能够体现出生产力发展水平并为当时社会的发展重点为依据,不能一律以经济效率或者消费者保护为准。
第五章 中国反垄断法宗旨选择及其制度影响
“反垄断法与其他任何法律规范一样都是经验的产物,而不是来自于已有的理论。如果立法者没有明确的立法指向,而只是重复百年前其他国家的法律条文,那么,这样的法律规范毫无使用价值。事实证明,立法宗旨越明确,立法效果就越好。”[42]宗旨确立是我国反垄断法制定过程中争论比较激烈的一个问题,草案文本相关内容也不断发生实质性的变化。从不断修改的草案来看,立法者在此认识上总体趋于理性与科学。本文认为,中国现阶段情况决定了反垄断法的目标应该定位在保护市场竞争、提高经济运行效率、保护消费者利益和社会公共利益上面。
一、保护市场竞争
竞争是现代市场资源配置的基本最佳方式,是各国实现社会发展的必然选择的工具。在确立实行市场经济体制的前提下,保护竞争是我国必然的选择。
(一)中国市场现状与发展需求
自改革开放以来,我国市场经济取得了长足发展,大部分市场已经处于相对良好的竞争状态,这极大的推动了我国市场经济的发展。在肯定市场进步的同时,我们必须深刻地意识到我国当前市场发展面临的严峻挑战。目前我国市场上垄断现象还是比较严重,这突出表现在地区封锁与部门垄断上。地区封锁是指地方政府及其所属部门为了本地区利益,利用行政权力排斥或限制竞争的赤裸行为。有关这方面的案屡见不鲜,例如“南京市卫生防疫站滥用行政权力限制企业正当竞争案”、“湖南省新化县天龙山乡人民政府滥用行政权力限制竞争案”、“湖北省对桑塔纳购买者征收解困费用案”等。部门垄断是指中央政府或地方政府部门为了本地区部门利益滥用相关权力限制、排斥竞争行为,它一般表现的比较隐蔽,通常是披着自然垄断的外衣。例如航空业中,虽然随着技术的进步使得航空业在很多领域变成可竞争性的市场,但是国家民航总局仍以规模经济为名实行严格审批制度,限制新的经营者进入该市场参与竞争。这些不合理的垄断对我国市场经济的进一步发展产生了深远的负面影响,它不仅严重制约了市场资源配置功能的发挥,而且严重阻碍了产业改革的推进步伐。所以很多专家与普通民众指出,不打破现行不合理垄断,中国经济的进一步发展是步履维艰的。因此,从这个角度来讲,打破垄断、促进竞争是我国反垄断法的第一要务。
我国目前市场上垄断现象还相对十分严重的原因是多方面的,传统计划经济体制的影响和市场竞争意识的薄弱是重要因素。在传统计划经济体制下,很多方面都是由政府部门或者其指定企业垄断经营的。近半个世纪的时间使得很多产业形成政府部门或者行业垄断根深蒂固的局面,而刚在我国实行不到二十年的市场经济根本无法在这么短时间彻底改变这一局面,这就使得我国目前的市场处于“普通市场竞争如火如荼、所谓自然垄断行业垄断依旧”并存局面。更为重要的是,几十年的计划经济体制钝化了民间在晚清以后逐步萌发的脆弱竞争意识,这使得我国在改革开放后几十年后的今天,社会大众的竞争意识依然非常单薄的局面。针对我国当前的竞争文化现状,国家工商局公平交易局局长刘佩智在“加入WTO与我国反垄断、反不正当竞争的对策”研讨会上指出,我国竞争文化还比较落后,低层次的恶性竞争还很普遍,社会的竞争心理和意识还不很健康和健全,正在成为制约竞争机制形成的重要因素。为培育竞争的根基,增强人们现代竞争观念和意识,必须加快竞争文化的建设。[43]反垄断法宗旨具有很强的宣言性质,直接影响社会大众对其目的的认识。因此,在法律文本中首肯保护市场竞争对于我国竞争意识的培育具有重要的意义,也将直接影响着反垄断法的实施效果。
(二)经营者保护问题探讨
在我国反垄断法起草过程中,是否在文本有关宗旨部分加上经营者保护内容一直存在争论,文本表述也不断变化。2000年6月20日和2002年2月26日征求意见稿都有保护经营者合法权益内容,2004年2月送审稿和2005年7月、9月、11月修改稿则去掉了这一部分内容,但2006年6月份则又恢复了该部分内容。那么到底是否有必要在反垄断法宗旨中把保护经营者的内容表述在文本中?本文认为,为了立法的科学性与可操作性,不适宜在立法中将保护经营者加以表达出来。
虽然正如本文前面对Warren大法官“保护竞争而不是竞争者”这句话的解读中所指的那样,保护市场竞争实质上就涵盖了保护经营者的合法权益;尽管保护竞争是我国反垄断法基本宗旨,但是如果在法律文本中把保护经营者合法权益表述出来,那么则将给反垄断法实施带来很多问题。例如,由于市场生存权是经营者的合法权益基本范畴内容,既然反垄断法保护经营者合法权益,那么反垄断法也就不能忽视经营者的生存权;但是在市场竞争机制下必然出现企业被淘汰出局的情况,淘汰出局就意味着企业的生存权失去。如果反垄断法宗旨明确包括保护经营者的合法权益,那么它则陷入两难选择的境地,即保护这些破产经营者,则必将损害竞争机制,不保护这些破产经营者,则有悖于本身宗旨。因此,在反垄断法宗旨中表述保护经营者合法权益的做法是不科学的。
保护经营者合法权益在很大程度上是经济民主的另一种表述,它是很多中小企业集团利益在反垄断法上的体现。反对在反垄断法宗旨中加入保护经营者合法权益内容并不等于否定保护中小企业的重要性与经济民主价值,这只是相对于更高竞争价值退而求其次的做法。我国现行经济法律体系中已经存在专门中小企业的保护法律制度,如《
中华人民共和国中小企业促进法》。因此在立法可能存在执法困境的情况下,反垄断法没有必要格外强调中小企业保护问题。