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迈向“和谐社会”的秩序路线图——从库兹涅茨曲线看中国社会法律秩序的可能演变

  总之,无论是管理型法律的实施,资源提取型的法律实施,以及资源分配型的法律实施,都是一个巨大的资源耗费和成本支付过程。就不同类型的法律实施看,资源提取型法律的实施存在资源提取成本高、执法效率低的问题,管理型法律和资源分配型法律的实施又都存在资源不足的问题,极大制约了“书本上的法律”转向“行动中的法律”,制度层面的法律转向社会秩序层面的法律。
  第三个区别,法律制度是可以建构的,法律秩序却是生长的。生长的概念,揭示了事物内在的某种节律、环节或生长的内源性,以及对“土壤环境”的特殊依赖。自近代以来,世界各国普遍进入了自觉创制法律的时代,法律的自发演进渐成历史。法律制度可以是法学家对法律知识长期研究的结果,也可以是从外部移植过来的,甚至是在革命时期“一夜间”形成的东西(如非洲殖民地国家的民族独立)。在法律制度的建构过程中,知识成为的重要因素,它体现为对其它国家或民族法律经验的知识性概括,或是对本民族法律生活的系统化总结,有着极强的理性构建色彩和跨越性的制度设计的特点。特别是在中国,由于立法更多地承担着缩小中国与外部世界的制度差距的使命,又由于社会的利益表达机制尚未成熟,法律制度的形成更主要地表现为一种知识过程----由政治精英集团与知识精英集团主导的知识的借鉴与移植。以知识为手段,建设构法律制度,成为当前中国立法的一个重要特点。
  与此不同的是,法律秩序的形成,尤其是一种良性秩序(区别于强制秩序或表面化的秩序)的形成,是通过千千万万个社会成员的内部的态度确认和外部行为的遵守实现的,有着内在规律性,表现出了某种“生长”的性质。从微观角度看,秩序的形成有赖于社会成员的内心确认,只有得到内心确认,才会有社会成员的自觉守法行为。然而,一项法律能否得到社会成员的内心确认,是一个复杂的内心世界问题,涉及到社会成员的现实态度、自我利益的认识等诸多思想心理因素。这是一个难以从外部有效影响与控制的因素,更多地是要依赖法律制度所提供的利益的“价格引导”作用。从社会宏观层面看,社会成员的行为遍及社会生活的各个角落,法律不可能对每个社会成员的行为进行逐一矫正,法律秩序的形成主要是通过社会成员的大量的、分散化的自觉行为来实现的,法律能否确保获得社会大面积的普遍遵守,能够获得多大程度上的遵守,依然主要取决于社会内部的过程。再有,从时间上看,秩序的形成,是一个外部难以察觉的时间过程。如同人们在日常生活中不容易观察到植物的内部生长情况一样(区别于实验室中的微观观察),人们也难观察到具体的秩序“生长”在时间上的变化,它是一种内部细微变化的累积。用“生长”概念描述法律秩序的形成,主要是说明秩序形成的内在性、渐发性和从外部施行人工影响的效果有限性。
  第四个区别,立法阶段的利益冲突是仪式化的(20),利益冲突的终结方式是合法化的,秩序形成阶段的利益冲突是真实性的,其利益冲突的方式可能是非法的和非秩序化的,这决定了秩序形成阶段的阻力往往大得多。立法阶段的利益冲突是体制化的、以委托代理关系进行的,秩序形成阶段的利益冲突可以是体制化的,也可能是非体制化的,并且是利益关系人直接参与的。所谓体制化的冲突,是指社会不同利益之间的矛盾冲突以体制和制度认可的方式进行,如通过建议等形式进行的合法的利益表达,人大代表在法律草案审议时的不同观点交锋,甚至是投反对票,等等。立法所涉及的利益相关人不可能都亲身在场为自己的利益申辩,一般是通过某些法定委托人进行的,是一场不同的利益委托人之间的“仪式化的利益冲突”。既然是利益委托人之间的冲突,利益冲突往往不关切身利益,利益冲突又必须以法律认可的方式进行,成败问题就相对超然了一些,对选民能够有所交代就行。相比之下,秩序形成阶段的利益冲突,就更具真实性了。它们是即定的法律与利益相关人之间的冲突,对后者来说,这是事关切身利益的冲突,利益的手段和方式就不一定合法了。规避也好,申辩也好,对抗也好,犯罪也好,利益的重要性和切身特点决定了手段的选择很可能会超出法律允许的范围。
  所以,立法阶段的矛盾解决总是秩序化的,秩序形成阶段的矛盾后果有可能是非法的和非秩序化的。人大立法以多数人原则为最终的矛盾解决方式,这是世界各国普遍通行的合法方式。秩序形成阶段的矛盾解决,可以是以守法或法院的强制判决为终结,也可以是以法律无力实施或法律普遍违背所造成的非秩序方式为结果。
  以上几方面大致从理论上说明法律制度与法律秩序是有区别的。它为我们具体回答在中国社会转型时期“为什么有法律却无秩序”的问题提供了一个一般化的知识背景(21)。
  回到本节关注的主题上来。在中国社会转型过程中,所以出现“有法律却无秩序”的情况,一般说是两方面原因造成的。一个方面原因,正如上面说过的,是因为中国仍处于一个社会矛盾的上升阶段,社会矛盾问题大量快速涌现,另一个方面的原因,是社会治理的力度与效果不足,甚至一度出现了治理“滑坡”的局面。这两方面的效果重叠起来,就出现了这样一种总体情况,即社会治理的速度与力度远远赶不上问题产生的速度与力度。如果用图表表示,在问题曲线与治理曲线之间,会存在一个空白区域(见如图3),我们用阴影表示问题曲线与治理曲线之间的空白,它表示治理失效的程度。
  由于社会矛盾大量涌现现象在中国社会仍处于矛盾上升阶段问题的讨论中已经说明,下面重点分析社会治理不足的问题。
  中国社会转型的社会治理不足或失效,大致有三方面的具体原因需要分析,一个是立法的功能定位或立法使命问题,一个是立法偏差问题,再一个是治理队伍激励失败问题。
  首先,要对社会转型时期中国立法的功能定位或立法使命做一个较宏观的分析。自上世纪90年代中国进入快速立法时代以来,对于中国立法的学术批评不绝于耳。抛开那些基本取得共识的意见不谈,较有争议和较令人困惑的问题是:中国立法是否脱离了国情?
  这个问题所对应的事实,通过借鉴国外经验,特别是通过与国际通行做法接轨,中国立法了大量法律。然而,法律的实施效果不理想,相当多的法律在中国社会缺乏相应的环境和基础。由此,一个自然而然的问题便产生了:这些立法是必要的吗?它们与中国国情是相符合的吗?制定这样一些明显超前性的立法是不是一种失误呢?
  应该肯定,在世人皆为中国立法高歌奋进热情呐喊的氛围下,这些问题或批评是非常清醒和有意义,而且,它在学术界和实践领域也起到了一定的警示作用(22)。由于事实已经确凿地摆在那里,没有了这样的冷静批评反而是不正常的。
  然而,问题似乎仍然没有最终的解决。在充分肯定上述批评的价值的同时,我们是否应该把目光重新调回法律现代化的正向视角?特别是,当我们把视线转向近代百年,上述一些看似不合理的现象的反复而顽强存在的事实,难道不也值得我们深思?值得我们探寻解释现实存在的更深刻理由。
  自近代以来,中国立法,一直面临着中国与外部世界的巨大制度差距以及由此产生的自身尴尬局面。在历届立法者面前,一个比较一致的看法是,在复杂的中国现实面前,在进步与落后,文明与愚昧,合理与不合理的矛盾现实面前,法律无疑地应该更多地体现和代表前者,代表进步,代表文明与合理的一面,并且要推进这种文明、进步与合理的社会早日来临,这是法律的演变方向,也是中国社会的应有方向。由此得出的结论是,法律不仅不能迁落后,而且要起到改变现实,改造社会的作用。一句话,法律要充当社会改造的工具。
  这样一来,就出现了一个差距的转移。本来是中国与外部世界的制度差距,现在,就转化成了中国社会内部的不同因素之间的差距,转移到了法律的身上。在法律层面上,外部世界与中国的差距转化成为了法律与社会的差距,转化成了立法的期待目标与国内法律生活现实之间的距离。
  然而,由于完全理想性的制度立场与国内现状之间的距离过大,法律在一方面充当改造社会的工具的同时,另一方面又不能无视国情的现实状况。这使得立法者既无法完全从国内的现状出发制定法律,也无法完全根据从外部习得的理想性的制度立场出发立法,只能在两者之间的相对中间地带寻求一种所谓的平衡与折衷的立场。其结果是,从批评者的立场看,制定出来的法律既不完全符合理想化的制度标准,又在某种程度上脱离了中国现实的土壤,与两者之间都有距离。由此,立法者总是容易受到两方面的攻击----极端国情论者攻击法律不合乎中国国情,理想主义者攻击立法依然落后。
  中国立法者的最大智慧,既不是寻求最先进的制度设计,也不寻求最合“国情”的改革方案(这里存在一个另外场合的话题,即如何界定“国情”概念),而是寻求平衡,立法者总是在引入外部制度与保留中国传统或照顾中国现实之间寻求一种相对较好的平衡与妥协。虽然最佳的平衡点,只能是理论上的东西。
  这种状况决定了,当代中国的众多立法,从其制定之时起,就是与社会民众的现实觉悟状况与行为习惯有距离的,也是与国内社会生活状况有距离的。也就是说,中国的众多立法,从其制定之时起,就注定是无法完全实现的。
  这就是本文所给出的关于中国立法的功能定位或立法使命分析的一个基本结论。它力图从中国与外部世界的角度看待中国的立法问题,从立法在缩小中国与外部世界的差距中的使命角度看待中国立法中存在的缺陷。它并不否认中国立法存在许多现实的不合理性,也不否认依然存在着改进和寻求更好立法的可能性。这也是下面要继续分析的内容。


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