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理想与现实的距离——评徐国栋教授的民法典结构设计理论

  要解决这一疑问首先遇到的一个问题就是,如何分析优士丁尼《学说汇纂》的结构。徐国栋教授用以分析的论据是优士丁尼本人在关于《学说汇纂》的颁布的Tanta敕令之中所采用的结构划分方法。根据这一划分,的确是看不出什么有意义的结构来。但是,优士丁尼的划分,根据他本人的叙述:“朕把它们整理成7个部分,这不是不正确的,也不是没有道理的,而是考虑到节奏的规律和艺术,并获得被划分的各个部分之间逻辑上的一致”[10]。而据学者的研究,这样的划分实际上受到了先前存在的教学材料汇编的影响。关于“审判”和关于“物”的部分是先前的教学单元,而第4和第5部分在优士丁尼时代一直被称为“单编本”。优士丁尼作出这样的划分除了出于分卷这一实际目的外,甚至还产生于一种对这些数目含义的迷信[11]。所以,优士丁尼的本人的划分,也许对于把握《学说汇纂》的结构的意义并不大。根据我对于《学说汇纂》的结构的分析,以及对于优士丁尼的划分法的调整[12],可以说,虽然《学说汇纂》在整体结构上的确呈现出相当程度的混乱,但是,涉及两个问题的领域,即婚姻家庭和继承的问题,则表现出相当的独立性和系统化的特征。他们在《法学阶梯》之中被安排在相对集中的位置论述[13],在论述的次序上也显示出相当的有机的特征。这样,在《学说汇纂》之中就大致存在相对独立的两个结构单元:亲属法和继承法。而我们知道,德民的结构上的特征也是独立成编的亲属法和继承法。由此可以提出的问题就是,德民之中的亲属法和继承法究竟是从《法学阶梯》结构之中的人法和物法分解而来,还是直接取自于优士丁尼《学说汇纂》的结构本身?
  我们已经知道德国的“潘德克吞学派”得名于他们以《学说汇纂》(其希腊名即是《潘德克吞》)作为集中的研究对象。他们的著作材料自然也以《学说汇纂》为来源。而他们根据《学说汇纂》之中的某些结构上的特征把家庭法作为一个独立的处理单元是很自然的事情。如果说是从《法学阶梯》之中分解而来,那么也必须以《法学阶梯》之中存在内容广泛的亲属法的内容为前提条件。但是,我已经说明了在《法学阶梯》之中几乎没有什么亲属法的内容,那么这样的分离从何而来呢?
  为了进一步说明这一问题,我们再来分析有关罗马私法的两种典型的著作的结构。关于罗马私法,通常的著作类型是潘德克吞教科书和法学阶梯教科书。前者安排论述的顺序的特征正是亲属法独立于人法和继承法独立于财产法。这一体系上的特征与优士丁尼《学说汇纂》存在明显的联系,而与《法学阶梯》没有很明显的联系。
  再来看法学阶梯教科书[14],虽然说从理论上来看,这一类型的著作是按照优士丁尼《法学阶梯》的结构而展开的。但是,至少以意大利文所撰写的这种类型的著作,虽然在结构上有人法的存在,但是,我还没有看到有一部著作把家庭法放在人法的范畴之下加以论述。早期的著作,例如阿兰乔—鲁兹的《罗马法法学阶梯》,把家庭法放到离人法相距遥远的位置论述,这样的结构认为家庭法与人法几乎没有什么关联。这也许是受到潘德克吞体系明显的影响[15]。近期的著作,比如当代最杰出的罗马法学家塔拉曼卡(M.Talamanca)的同名著作,虽然有回归于《法学阶梯》结构的某种趋势,但是,也没有采用一个纯粹的人法,而是把人法与家庭法分开作为一个平行的,并列的论题而进行论述[16]。考察其原因,一个重要的因素就是按照《法学阶梯》的体系,容纳不下作为一个人身关系和财产关系的综合体的婚姻家庭法。
  3、罗马法上的法典编纂的模式。
  不可否认,在《法学阶梯》中的确存在一个纯粹意义上的“人法”。但是,这是否就表明这样的一个结构之中就可以处理所有的与人身有关的问题呢?我们在试图借鉴《法学阶梯》的这一做法时不能忽视罗马法上的法典编纂的模式。由优士丁尼进行的法典编纂,其成果包括了《法学阶梯》、《学说汇纂》和《敕令汇编》这3本书。它们的总和才构成一个完整的大法典。《法学阶梯》并不是唯一的法典,所以,我在上文之中提到的《法学阶梯》对于家庭法的绝大多数内容的“过滤”才是可以想象的。《法学阶梯》的作者可以为了追求体系上的纯粹,将那些与“人法”的性质不符合的家庭法中的财产关系排除出去。而《法学阶梯》本来不过就是一个初级法学教材而已,它不承担着全面陈述法律规范的使命。如果我们设想,《法学阶梯》是唯一的法典,那么显然它必须首先满足于全面性,然后才可以谈得上将有关材料整理为一个有逻辑,可接近的体系。在这样的情况下,内容庞大的家庭法,该放在哪里呢?这显然是个难题。也许那个显得很圆润对称的“人法——物法”的结构就要被打破了。所幸的是,罗马法上的法典是多部作品合成而为大法典。这样就可以通过把那些干扰体系建构的因素赶出《法学阶梯》,而实现体系建构。
  所以,我们在看待《法学阶梯》的这种近乎完美的结构时,必须考虑到它所能够适用的特殊情景。特别是要考虑《法学阶梯》与《学说汇纂》的相互关系,要注意前者为了体系上的需要而进行的省略。


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