理想与现实的距离——评徐国栋教授的民法典结构设计理论
薛军
【全文】
一、引言
成功的民法典编纂，离不开学理上充分的讨论。惟有经过反复的学术辩论，接受各个角度的理论质询而站立起来的理论才具有真正可靠的基础。在这样的情况下，我们可以很欣喜地看到，民法学界已经开始就中国民法典编纂之中的理论问题展开认真的学术讨论。
在这样的讨论中，徐国栋教授的提出的“新人文主义”的民法典编纂思路富有理论创新精神和时代气息。这一思路集中体现在他发表在《法学研究》2000年第1期的“民法典草案的基本结构”一文以及近期撰写的“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”一文中。在这两篇论文之中，徐国栋教授系统地论述了他对于中国民法典的基本结构以及编纂指导思想的看法。需要指出的是，对民法典有关的基础理论的研究，是徐国栋教授长期关注的领域。在前些年发表的“论中国未来民法典的认识论基础”、“市民社会与市民法”、“论市民社会中的市民”以及“市民法典与权力控制”等论文之中，已经相继讨论了涉及到民法典之中的基础理论问题。他的近期的论述，因此也可以看作是对先前研究的一个深化、展开和综合的过程。
“新人文主义”一词，是徐国栋教授对其法典编纂理论提出的一个名号。在这样的一个宏观范畴之中，结合了他对于民法典应该持有的认识论、人性论、价值论和立法价值取向的基本看法。因此，这也可以看做是他在宏观层次上的一个理论归纳和总结。在这样的归纳和整理之中，一个可以被称为“新人文主义” 的民法哲学体系已经逐渐显露出大概的轮廓。对于这一部分，就我个人的看法，他的理论具有相当的说服力。在没有看到更好的理论说明之前，我认为他提出的理论具有无可取代的重要性。
徐国栋教授同时试图把他的“新人文主义”的民法哲学理论，应用到民法典的结构设计上，以结构彰显民法典的人文主义精神。由此，他开始从宏观理论进入到比较具体的民法典结构设计问题。为此，他一方面阐发《法学阶梯》的“人—物—诉讼”的结构之中可能具有的理论义蕴，认为这一结构凸显了人的第一性和中心地位，因此具有人文主义的内涵。另一方面，批判以德国民法典（以下简称德民）为代表的结构设计，认为德民将人法分解为总则和亲属法两个部分，取消了人法在结构上的存在，破坏了人法—物法的结构，泯灭了民法的人文主义内涵，使得民法典有沦为财产法的趋势。根据这些理论说明，他提出的民法典结构设计方案主要是回到罗马法上的《法学阶梯》的结构，将民法典的主要结构设计为两编“人身关系法”和“财产关系法”。在“人身关系法”之中又设置4个分编即自然人法、法人法、亲属法、
继承法。在“财产关系法”之中设置物权法、知识产权法、债法总则、债法分则。在这一大结构之外，还设有序编规定小总则，设有附编规定国际私法[1]。
这一结构设计的优点是显而易见的。它层次分明，结构流畅，甚至富有一种对称的美感。但是，我认为这一结构设计也存在如下的问题：
1、在人身关系法的大范畴之下包括亲属法和
继承法，存在明显的名称和内容不相符的问题。这是因为，亲属法和
继承法之中，不仅涉及某些人身关系的规范，但也大量包括了有关财产关系的规范。既然在结构设计上把人身关系与财产关系区分，在逻辑上就应该把任何涉及到财产关系的内容都归置于财产关系法之中。但是，在徐国栋教授的结构设计之中仍然把涉及亲属领域的所有规范作为一个整体，没有分开。这自然导致必须在人身关系法的名义下大量涉及财产关系的规定。这样的问题在
继承法方面更为突出。在
继承法领域虽然有某些作为遗产继承之前提的身份关系的存在，但是，
继承法主要涉及的是财产关系问题是不可否认的。即使在为徐国栋教授所推崇的《法学阶梯》之中，有关继承问题也是规定于物法而非人法部分。
2、按照徐国栋教授对于“人法——物法”的结构的论述，人法主要是关于主体之法律地位的规定，即主体法。但是，在具体的结构设计上，徐国栋教授赖以立论的“人法”，一个体现了人的主体性，反映了“（新）人文主义”的内涵的范畴却被“人身关系法”所取代。我认为这样的取代存在问题。人法，顾名思义，应该是某种关于主体的法。但是，人身关系法，是主体之间的关系的法，它在与财产关系法相对的意义上使用，强调的是人与人之间的不具有财产属性的人格和身份关系。所以二者无法互相置换。进而言之，在“人身关系法——财产关系法”这样的结构之中，我们看到的仍然只是人与人之间的两种类型的关系。而那个作为产生这些关系的前提的“人”，仍然缺位。所以，“人身关系法——财产关系法”这样的结构不是宏观理论上的“人法——物法”结构的一个沉降。它们是主体间的关系法，没有“主体法”意义上的人法存在。
3、如果对“人法”作一种宽泛的理解，认为既包括了人的主体资格法，又包括了人身关系法。那么，这样的糅合了不同的逻辑层次的“人法”概念如何与“物法”相对应呢？徐国栋教授在立论上认为人法的存在是凸显人的第一性，主体性地位的要素。这显然是从主体法的角度来理解人法。那么将亲属法（更不用说是
继承法了）置于“人法”之中，是否表明了家庭的某种主体地位呢？显然不能做这种推论。如果对“人法”不取狭义上的主体法的概念，而认为是一种人身关系法，那么这样的人法从何种意义上凸显了人的主体性地位呢？在这里，我看到了一个理论说明与实际的结构设计之间的不一致。一个既包括了主体法，又包括了主体之间的关系的法被糅合在一起。至少从逻辑上来看，是存在问题的。
