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理想与现实的距离——评徐国栋教授的民法典结构设计理论

  法的力量是保守的力量,现实的力量。因此,在所有的学科之中,法学是最需要与现实的权力相妥协和调和的学科。但是,因为这样的“现实”而失去“理想”,却会丧失批评现实的力量。正是在这一点上,我要为法学之中的“理想主义”而喝彩。时间将会证明,有“理想”的法学思想,才能获得光荣和改变不合理的现状。
  
           2001年7月20日于比萨大学罗马法研究所
  
【注释】  薛军,中南财经政法大学经济法系助教。我要感谢我的敬爱的导师徐国栋教授对我撰写此文所给予的鼓励,正是这种鼓励成为我试图评说他的文章的勇气。

参见徐国栋:“民法典草案的基本结构”,载《法学研究》2000年第1期。我参考的是徐老师给我发来的电子文本。以下简称为“结构”。

参见徐国栋:“结构”,“传统的潘德克吞体系”部分。

参见优士丁尼:《法学阶梯》(徐国栋译),中国政法大学出版社,1999年版。以下凡引用《法学阶梯》的文字,都来自该作品。顺便一提的是,该作品是我所在的比萨大学法律系罗马法研究所收藏的唯一中文作品,读之亲切!

I, 1,3pr.

I,1,8pr.

关于优士丁尼《法学阶梯》之中的“人法”的结构,参见优士丁尼:《法学阶梯》,第23页以下。

关于《学说汇纂》的上述结构,可参见Mommsen, Krueger, Watson(editors), The Digest of Justinian, volume 1-2, University of Pennsylvania Press.

I,1,9pr. “我们在婚姻之中所生的子女,处在我们的权力之下”。

参见徐国栋:”结构”,“传统的潘德克吞体系”。

Const. Tanta, 1. 参见《优士丁尼组织编订并颁布〈学说汇纂〉和〈法学阶梯〉的4个敕令》(陈虹 等译,徐国栋校),载于《民商法论丛》第10卷,法律出版社1998年版,第823-852页。其中,关于《学说汇纂》的批准的Tanta敕令由陈虹翻译,徐国栋校对。

格罗索:《罗马法史》(黄风译),中国政法大学出版社1994年版,第444页。

具体内容参见我的硕士论文:“论优士丁尼法典编纂中法典的概念“,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》,第2卷,中国法制出版社2001年版。

关于婚姻家庭法,在第23到27卷。关于继承法,在第28到38卷。

这样的著作一般是《Istituzione di Diritto Romano》,直接翻译为汉语是《罗马法制度》。但是,实际上只涉及私法的部分,很少涉及罗马公法和法律史的内容。这种类型的著作所处理的材料与《法学阶梯》涉及的内容大致相同。

Cfr., V. Arangio-Ruiz, Istutuzine di Diritto Romano,nona Edizione, Casa Editrice Dott.Eugenio Jovene, Napoli, 1947. 在这一著作之中,关于法律主体在第2章论述,关于家庭法律关系在第20到24章论述。

Cfr., M.Talamanca, Istituzione di Diritto Romano, Milano Giuffre’, 1990.

I.1,3pr.

I.1,8pr.

Cfr., Maine, Ancient Law(tenth edition), London, John Murray, Albemarle Street 1885, p.170.

参加斯奇巴尼教授为优士丁尼《法学阶梯》中文版所写的序言,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第VII页。

Cfr: Civil Code of Quebec, Bibliotheque nationale du Quebec 1998. 魁北克民法典共分为10编。第1编人;第2编家庭;第3编继承;第4编财产。在第5编“债”之后,就是一些特殊的编。第6编为优先权和担保权;第7编为证据;第8编为时效;第9编为权利的公示;第10编为国际私法。可以这么说,魁北克新民法典,是在保存了法国民法典的固有影响之下,同时借鉴了德国民法典的体系。

参见“结构”,“本草案的理论渊源”。

参见“结构”,“关于继承法的位置问题”。


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