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西方契约理论的起源

    罗马法学家西塞罗对自然法理论的重大贡献,在于以同情和理解的态度记载了自然法理论,他把自然法理论反对者的反驳以及拥护者对自然法理论的辩解,都加以公正的叙述。西塞罗认为,法是一种最高的理性,是衡量正义与非正义的标准。正义根植于自然、根植于人和神共同享有的理性。
    综上所述,自然法的意义在于它涉及一种最高的价值标准及其来源。“法”是标准或规范,而“自然法”则是最高标准或终极规范。自然法隐含这一标准或规范不是成文法,却又是客观存在于人类社会中的普遍法则,是一切成文法的依据。正是由于自然法影响,罗马形成了万民法,这不仅适应了社会发展的需要,而且还促进了社会的发展。那么,自然法对罗马契约制度的影响就显而易见了。
    总之,在整个希腊哲学中,契约思想还是处在胚胎形态,这种不发展深刻地扎根于当时社会物质生产关系之中,契约关系不发达,被限于一个较小的范围之内,因此,契约观念自然也就不发达。
  二)古罗马的契约理论
   古罗马完善的契约法律制度的形成,有二个重要因素:一是根源于发达的罗马奴隶制商品经济;二是罗马法的发展受到了希腊自然法的影响。这二个因素的结合,形成了万民法的诺成契约——体现了罗马契约制度的最高成就。
  (一)罗马契约制度的演进
   早期罗马契约制度中,契约合意因素与履行合意物所有权的转移行为,在观念上是难以分开的,它们在外观上却必然表现为交易的形式主义。罗马契约制度的演进,是以口头契约—文书契约—要物契约—诺成契约的顺序。
  口头契约   在古代罗马社会,债务口约(Nexum) 是最早的要式契约。债务口约在形式上是与要式买卖(Mancipium) 相对应的一种适法行为,因此,同要式买卖一样,采用铜和秤、五名见证人、一名司称,双方当事人亲自到场,并依特定的程式和套语以表示买卖及交付合意的方式缔约。由于债务口约的效力极为严厉,其逻辑结果就是对债务人躯体的执行,《十二表法》第三表关于债务执行的规定,充分表现了这种残酷性。 这种残酷执行债务的方式,是造成了贵族债权人和平民债务人之间长期斗争的原因。
    要式口约(Stipulazione)产生于神法和宣誓,其最古老的形式是—誓约,这是在罗马贸易中为设立债而普遍采用的要式契约。这种口头契约的庄重性表现在要约人的问话和受约人的对应回答,不仅提问和回答的过程不能中断,而且提问和回答必须完全相互吻合。《法学阶梯》对以询问和回答的方式缔结的口头契约描述如下:“‘你答应给付?’‘我答应,’‘你给付?’‘我给付’,‘你允诺?’‘我允诺’,‘你应保?’‘我应保’,‘你担保?’‘我担保’,‘你做?’‘我做’。” 在罗马契约法的的发展进程中,要式口约的形式要件不断精简,因此,早期的要式口约与古典时期的要式口约存在明显差别。在查士丁尼时期,这种口头契约就已经名存实亡。
    口头契约是最早的一种契约形式,虽然蕴涵了契约合意的本质属性,但由于这种属性被隐藏于严格的问答形式之中,以致于人们忽视了这种属性的存在。契约外在形式的重要性超过了契约的本质属性,这是人类社会早期契约制度的普遍特征。
  文书契约   文书契约(Litteris)是稍晚于口头契约的一种契约形式。文书契约是以债务依据的形式出现的,最初,人们为了证明口头契约的存在,在缔结口约时通常以文字记载口约内容以资佐证。后来这种佐证的文字变得越来越重要,而口约本身却退居次要地位。
    盖尤斯将文书契约分为三种:债权誉帐、亲笔字据和约据。 债权誉帐是古典的文书契约,起源于罗马家庭的帐目管理。债权誉帐采用二种方式进行:一是记物于人;二是记人于人。 罗马法学家对债权誉帐是否适用于异邦人存在不同看法。盖尤斯主张从一定意义上说这种债是市民法上的债,不应适用于异邦人。萨宾和卡西则主张,如果债权誉帐是记物于人的,则可适用于异邦人;如果是记人于人的,则不适用于异邦人。 与要式口约相比,对债权誉帐形式上的要求则是非常的宽松,缔约人既可到场,也可不到场。
    亲笔字据和约据是古典法中适用于异邦人的文书契约。这二者之间的形式区别是:亲笔字据只书写一份并由债权人保存;而约据则书写二份,债权人和债务人各持一份。二者之间的内在区别则是:人们可以不存在债因为理由,对亲笔字据提出异议,而约据则是最绝对意义上的要式契约。 在后古典法中,由于罗马法随市民身份的不断授予而得到扩张,约据因完全忽视债因的存在,并且在形式上与罗马制度格格不入,因而受到摈弃。亲笔字据的命运则与之不同,由于亲笔字据早就作为要式口约的证明手段而渗入罗马法之中,依靠这种职能掩盖了其本质特征,才得以保存下来。但在实践中,亲笔字据继续独立于任何要式口约而被适用。
    文书契约对口头契约无疑是一个进步。文书契约把固定的问答套语转化为缔约人缔结契约的条件,只要遵守缔约条件,所有外在的手续即被省略。意思真实性的作用已初步显示出来,而且在契约中的地位已经超过契约的外在形式要件。
  要物契约   要物契约是继文书契约之后的一种契约形式。这种契约以标的物的给付为成立要件,如果缔约人不履行给付,即使意思表示一致,也不产生债权债务关系。要物契约有四种:消费借贷、使用借贷、寄托和质押。
    要物契约是契约制度的一次革新。从文书契约到要物契约,缔结契约的手续从复杂趋于简单。早期契约制度中所包含的形式主义因素逐渐减退,契约的本质属性重要性逐渐上升。在要物契约中,一方的履行就使另一方产生法律责任,这表明罗马契约制度在伦理观念上向前迈进了一步,首次将道德因素引入契约法。
  诺成契约   诺成契约是罗马法中最后一种契约形式,它的形成标志着罗马契约制度的完备。诺成契约仅以缔约人的合意为契约成立的要件,既无须履行任何固定的形式和繁琐的手续,也无须交付标的物。“买卖、租赁、合伙、委托中的债是通过合意而形成的。” 这也就是说,罗马诺成契约分为:买卖、租赁、合伙和委托四种形式。


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