西方契约理论的起源

郑云瑞

【全文】
　　追索近现代契约理论的发展源流，剖析此前各个历史时期契约理论的表现形态和特点，探究契约理论的制度因素和思想因素，可以清晰地展现契约理论演进和发展的概貌，有助于我们进一步了解和认识近现代契约理论。
　　一、古代西方契约理论
　　　对契约理论的探讨，离不开契约制度。在人类社会早期，东方社会的契约制度的出现虽早于西方社会，但西方社会的契约制度却更为完善。大约在公元前1762年颁布的《汉谟拉比法典》，是世界上迄今为止所发现的最古老而保存最完整的法典，正文共有282个条款，其中直接规范契约关系的条款有150条，占53%以上。法典虽然实行过失责任原则，契约的适用范围非常广泛，但是缔约实行严格的形式主义，对违约行为惩罚过于严厉，法典的立法技术也较为原始。在公元前451 ~ 450年，古罗马制定了《十二表法》。与东方的《汉谟拉比法典》相比，西方的《十二表法》进步性表现在：第一，《十二表法》的契约规范更接近大陆法系在理性主义支配下的概念化的立法方法，用抽象的、具有一般特征的概念表述契约，而不是泛泛地规定各种契约的具体条件，从而使契约上升为民事法律行为，具有明文规定的法律效力。第二，《十二表法》将契约视为立约人之间的法律，以契约作为立约人之间债权债务关系的“法锁”，从而确保交易安全与秩序。第六表第一条规定：“凡依‘现金借贷’（nexum）或‘要式买卖’（mancipium）的方式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人之间的法律”。第三，《十二表法》明确规定了物的所有权转移的条件，从而使契约可能脱离物的实际交付而单独存在，这意味着“诺成契约”同“实践契约”的分离，成为一种新的契约形式。第六表第七条规定：“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清偿款，或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不转移。”这说明了契约的缔结与契约标的物的交付，在时间上不一致，也不会影响契约的效力。诺成契约的出现是契约法的发展史上的重大变革，对后世契约法的发展影响深远。
　　　 罗马契约制度形成的基础是罗马发达的奴隶制商品经济，但理性主义的伦理观对罗马契约制度的影响也是不容忽视的，正是这种理性主义的伦理观造成东西方契约制度的重大差异，而这种伦理观来源于古希腊的哲学思想。
　　一）古代契约理论的哲学基础
　　　古希腊哲学对古罗马及后世契约理论的影响主要表现在辩证法、正义论的法律观和斯多葛派自然法学。辩证法在法学方法论上影响了契约制度，自然法学在法律思想上影响了契约制度，契约正义则对具体的契约制度产生影响。
　　（一）希腊辩证法
　　　“思辨的或逻辑的哲学古代哲学家叫做辩证法”。 在希腊语中，辩证法意为“谈话”或“对话”。柏拉图的辩证法既是对话的艺术，又是逻辑分析的方法。柏拉图不同时期的对话为辩证法的运用提供了不同的榜样。他时而由下到上地推进，时而由上到下地推导，把语言意义的辨析、概念的区分和严格的逻辑论证结合起来，从具体的事例中提炼出普遍的结论，在对立的意见中寻求一致，通过分析的全过程达到论题的综合。
　　　 在苏格拉底的对话中，柏拉图运用了三种不同的方法：第一，通过一系列的问答，从对方论题的本身引出与论题相矛盾的结果，以此反驳对方；第二，从一系列各种有关具体情况的真实的命题中引出一个一般的概括；第三，运用划分和综合的技术定义概念，划分是将一个种概念划分为若干个属概念，再将属概念划分为更次一级的子项的反复分析过程，而综合是将若干属概念归入到它们的种概念之中，再将种概念归入到更大的种概念之中的反复归类过程。柏拉图力图通过这种辩证推理以获取善、公正、真理等。
　　　 亚里士多德极大地精炼柏拉图的辩证法。他指出了感觉的基础作用，肯定了感觉与理智的联系以及理智的至上地位。他把理性的活动限制在抽象、演绎或归纳的逻辑范围。他将推理分为二种：第一种是从人们知道是必然真实的前提出发；第二种是基于为人们普遍接受的或由专家所提出的，但仍有争议的前提。前者被称之为“必然推理”，具有独立地展示真理的能力。但在亚里士多德看来，只有后者才是辩证的推理，并且由于其前提是可争议的，因此，它无法获得必然性，而只能得到概然性。
　　　 亚里士多德提出所有科学都具有共同的观察和假设的方法，但每一种科学仍有自己独特的观察方法，这种方法是由其特定的研究对象决定的。他认为，无论是必然推理还是辩证推理，都可以使用归纳和演绎两种逻辑方法。通过发现被观察的各种具体情况的共同因素，归纳法能从经验中推导出必然性或者概然性的结论。
　　　 从公元前三世纪开始，斯多葛派接受了亚里士多德关于必然推理和辩证推理的区分。斯多葛派把辩证法作为对论点予以分析并通过对种和属的划分和综合而对观念作出界定的一种方法。经斯多葛派之手，辩证法成为一门独立的学科，并带有浓重的修辞学和语法学因素。
　　　 在罗马共和时期，希腊的辩证法传入罗马。罗马法学家引入了辩证法推理，并将其运用于罗马现行的法律制度之中。Q·穆修斯·斯凯沃拉 是将希腊辩证推理运用于法律理论与实践的第一个罗马法学家。 他把民法划分为四个部分：继承法、人法、物法和债法，其中债法分为契约和不法行为。他还进一步对契约进行分类，将契约分为物权契约、买卖契约、租赁契约和合伙契约。他的著作影响深远，“不仅为罗马法学，而且也为欧洲法学奠定了基础。”
　　　 在Q·穆修斯·斯凯沃拉及同时代的法学家的著作中，不仅在分类体现，而且在论述具体的法律规则时也广泛地采用了希腊辩证法。 在古典和后古典时期，罗马法学家提炼和发展了他们前辈所运用的辩证技术，但没有发生根本性的改变。 中世纪西欧的法学家将希腊辩证法抽象化，不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将这些原则本身综合为完整的制度。