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西方契约理论的起源

    “‘诺成契约’在数量上是极端有限的。但是,毫无疑义它在‘契约’法史上开创一个新的阶段,所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。意志的运动构成合意,它现在完全孤立了,成为另外一种考虑的主题;在契约的观点上,形式全部被消除了,外部行为只是看做内部意志行为的象征。” 诺成契约是罗马契约法发展到较成熟阶段的产物,是近现代契约的主要模式和渊源,近现代契约无不渗透着罗马诺成契约的影响。
  (二)罗马契约理论的形成
    1. 罗马契约制度的特点  罗马契约制度经历了从形式主义向非形式主义演进的过程,这是一个漫长的、渐进的过程。在这个过程中,契约的合意因素缓慢地从古代的要式交易中分离和独立出来。由于人们仅强调形式在契约行为中的意义和作用,忽视了早期罗马契约行为中蕴涵的合意因素,没有给予合意因素以应有的地位。
    在早期罗马法中,合意契约行为与物权转移行为没有独立的法律意义,只有二者结合为一项要式交易行为,才具有法律意义。 这是古代法中某种带有规律性的现象:在信用极不发达的早期商品交换中,物物交易和即时交易必然是交换的基本形式。在这种条件下,试图从一项交易行为中抽象出意思表示合致,是不可能的。同样,试图将表意设权行为与其履行行为严格区分开,也是不可能的。
    契约行为的形式主义,不仅是早期罗马契约法的特点,而且也是贯穿罗马契约法始终的基本原则。 这是由于罗马人非常注重传统,即使早期的形式主义已不再适应形势的需要,他们仍然视其为产生法律效力所必须的要件,无须具体的原因,只具有抽象行为的意义。
    注重契约形式而轻视意思表示,作为罗马法的一般原则,在早期罗马法中表现尤为明显,缔约必须履行繁琐的套语和约定的行为。未按规定的方式缔结的契约,不受法律保护。依照规定的方式缔结的契约,即使是基于胁迫或欺诈,仍然受到法律保护。根据罗马市民法理论,“契约”和“协议” 不是同一概念,当事人之间仅有“协议”仍不足以构成一个契约。市民法的契约是一个“协议”加上一个“债”,通过履行特定的仪式和手续,把债附加于协议之上。 如果一个协议没有被法律附加上债,则称之为“裸体简约”或“空虚简约”。 可见,在罗马市民法中,当事人之间的合意是契约成立的一个重要因素,但不是唯一的、决定性因素。
    2. 万民法契约制度出现的原因   在罗马人的观念中,市民法是罗马固有的法律,是“永恒不变”的。罗马人遵循市民法的属人主义原则,强调罗马人根据罗马法而生活,异邦人则根据自己城邦的法而生活。在罗马经济生活主体发生了变化之后, 罗马人与异邦人的之间不可避免地发生经济交往,而狭隘的市民法, 不适用于异邦人。这也就不可避免地造成了调整罗马人与异邦人之间法律关系的真空,表明罗马的市民法已不能满足社会的需要。
    罗马人实现了对海洋的统治,打开了地中海的大门之后,国际贸易就成为罗马人经济生活和法律生活的重大事情,罗马社会整个经济的发展都自然地同这种贸易的发展密切联系在一起。国际贸易的扩大促进了国内商业的繁荣,商业的繁荣自发地形成一系列反映商品经济现实的法律关系。契约关系是商品经济条件下最基本的法律关系,因为一切经济活动都是通过缔约和履约的方式完成的。但罗马现有的契约关系,显然已不能适应社会现实发展的需要。
    在共和时期(公元前二世纪末),由于罗马的势力扩大到整个地中海,发达的希腊文化影响了罗马上层社会。罗马上层社会接受了希腊哲学和辩论术,并运用于现实的法律制度,对罗马法的发展产生了重大影响。 另一方面,斯多葛派自然法思想、衡平思想,通过万民法的形式为罗马社会所接受,促进了罗马法律制度的发展。 由于罗马法学家对法律的探索是极其讲究实际的,因此,虽然罗马法因希腊的辩证推理第一次受到理论上的冲击,但是却没有导致罗马法与希腊哲学结合,而这种结合在中世纪欧洲大学里才得以完成。
    这种以自然法和衡平思想为核心的法学观在罗马的传播,使罗马法得以逐步完善,并适应了罗马社会不断发展的需要。这表明自然法不仅是罗马上层社会的一种价值观,而且是罗马社会的一种现实存在。“从整体来讲,罗马人在法律改进方面,当受到‘自然法’的理论的刺激时,就发生了惊人迅速的进步。单纯化和概括化的观念,是常常和‘自然’这个概念联系着的;因此单纯匀称和通晓易懂就被认为是一个好的法律制度的特点,过去对于复杂语言、繁褥仪式和不必要困难的好尚,便完全消除。”
    由于受希腊自然法思想的影响,罗马人认为他们的法律由二个部分组成,“任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己特有的法律,部分适用全人类共同的法律。每个民族专为自身治理制定的法律,是这个国家所特有的,叫做市民法,即该国本身特有的法。至于出于自然理性而为全人类制定的法,则受到所有民族的同样尊重,叫做万民法,因为一切民族都适用它。”“出于自然理性而为全人类制定的”这部分法律,就是由裁判官引入罗马法的。
    3. 万民法契约制度的形成    罗马契约有市民法契约和万民法契约之分,万民法契约是发达的罗马奴隶制经济的产物,是罗马契约制度完善的标志。“几乎全部契约,如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等,都起源于万民法。” 这里的“全部契约”是指古典法时期出现的诺成契约,而不是罗马历史上出现过的所有契约。
    诺成契约的形成,集中反映了希腊哲学思想对罗马契约制度的影响。诺成契约是在万民法中逐渐发展起来的,而万民法赖以产生和发展的思想基础是希腊自然法。万民法是“自然衡平”原则的具体化、明确化。希腊自然法通过万民法使罗马契约制度得以逐步完善。因此,万民法的形成,也就表明罗马最完善形态的契约制度的形成。


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