(四)“反多数难题”的求解
从马伯里案件开始，最高法院就开始一步一步地迈上了司法至上的道路。在普通法的 背景下，这是司法精英群体的共同信念。但是，在一个民主宪政的国家中，司法至上与 民主宪政的政体形成了截然的对立：由被任命的因而不对人民负责的大法官否决代表人 民意志的国会所通过的法律，实际上违背了代议制民主政治的原则。正如毕克尔所言“ 司法审查是我们制度中的一个反多数力量”，“司法审查在美国民主中是一个不正常的 机构”。(注：Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch,The Bobbs-MerrillCompany,Inc.,1962,p.16,18.)因此，对司法审查的批评一直存在着，但直到罗斯福新 政之后才逐渐成为宪法学说中的核心思想，因为正是在罗斯福新政之后，司法至上才不 可遏制地在司法实践中确立起来，由此带来的焦虑集中体现在对司法至上所导致的“反 多数难题”(countermajoritian difficulty)上。(注：Barry Friedman,The History of the Countermajoritarian Difficulty,Part One:The Road to JudicialSupremacy,73 N.Y.U.L.Rev.339.)对于信奉“人民宪政”(popular constitutionalism )的代议制民主理论的美国人来说，把“
宪法从法院那里拯救出来”无疑是对司法至上 学说最有力的抨击。(注：近年来美国宪法学说中坚持“人民宪政”思想的核心人物为 图施耐特，参见Mark Tushnet,Taking the Constitution away from Courts,Princeton University Press,1999。)因此，在美国宪法学说中，坚持司法至上的司法 审查就必须面对“反多数难题”，这已成为美国宪法学说中的核心问题，吸引了一流的 宪法学家们的注意力，并形成了不同的学说。其中，毕克尔(Alexander Bickel)的学说 和伊利(John Hart Ely)的学说最具有代表性。
毕克尔认为民主政治的理念就在于大多数人可以对政策决定具有最终的决定权，因此 ，司法审查要获得正当性就必须与民主的理想相协调。但是，他认为美国的民主不是简 单的举手表决，而是包含了复杂的内在机制。“民主信念的核心就在于政府建立在被统 治者的同意之上。这包含了这样一个进一步的假定：良好社会不仅满足大多数人的迫切 需要，而且努力支持和维护那些持久的一般价值。我一直遵循这样的观点：对于维持这 些持久的一般价值而言，民选机构并不是适合，或者说没有法院适合。”(注：Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch,The Bobbs-Merrill Company,Inc.,1 962,p.27.)
在这里，毕克尔在“原则”与“政策”、“法院”与“民选机构”之间建构了一个二 元对立，法院之所以比民选机构更适合承担捍卫民主社会的价值，是因为民选机构受到 了迫切需要的压力和高涨情绪的影响，以至于无法考虑长远的价值，相反，法院更有能 力考虑原则问题。因为有处理原则性问题的某些能力，而这些能力恰恰是立法机构和行 政机构所不具备的。譬如说，法官有或者应当有间暇、训练和对外隔绝，遵循学者的方 式来追求政府的目的，由此形成一种心灵的习性和公正不偏的制度性习惯。此外，由于 成文法规的高度概括性和在预见复杂现实生活上的困难，使得法院所面对的有血有肉的 真实案件更有利于对原则性问题进行有益的考查和验证。(注：Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch,The Bobbs-Merrill Company,Inc.,1962,pp.25—26.)
毕克尔解决多数人难题的思路基本上是沿着柯克以来形成的法官具备特殊的技艺理性 这个普通法学说的路线，与Wechsler强调法院在法律解释过程中坚持“中立原则”的主 张一脉相承，(注：H.Wechsler,“Towards Neutral Principles of ConstitutionalLaw”,73 H.L.Rev.,1959,1.)由此认为最高法院的司法审查恰恰体现了审慎民主(deliberate democracy)对民主政府所要求的价值原则的捍卫，最高法院也就成了一个 政治教育机构，当然这里所谓的教育机构意味着一种亚里士多德式的古典政治观念，即 政治的任务就是提升公民的德性。
但是，在一个价值多元的社会中，法官究竟应当选择什么样的价值呢?这意味着毕克尔 对所有的持久的社会价值的捍卫本身在现代民主社会面前面临着考验。正是在这个意义 上，伊利认为从这个角度来解决反多数难题本身就是错误的，因为还需要进一步问：究 竟是民主社会的什么价值足以重要到由最高法院来捍卫，以至于要挫败立法机构所肯定 的其他价值呢?(注：John Hart Ely,Democracy and Distrust:A Theory of Judicial Review,Cambridge:Harvard University Press,1980.)
在此，伊利不是从抽象的理论出发，而是从最高法院的历史出发，考察最高法院自身 在这个问题上的答案，这就是斯通大法官在Carolence Products(304 U.S.)案的著名注 释4中所提出的观点，即司法要对宗教、民族和种族的少数群体给予特别严格的保护。 在伊利看来，之所以给予这种保护并不是因为少数人的权利体现了什么持久的价值，而 是因为民主制度的程序本身存在着缺陷，而最高法院作为政府机构本身就是民主机构的 一部分，它所要实现的是民主政治的功能，这就是伊利所提出的最高法院作为一个“以 参与为导向的强化代表性的机构”。在这个意义上，司法审查不过是人们参与民主决策 的另一个管道。从某种意义上说，伊利的观点代表了美国宪法学界的主流看法，这是在 毕克尔和德沃金所坚持的司法能动主义与鲍克(Robert Bork)所坚持的严格原旨解释的 保守主义之间的第三条道路。
结论
我们必须在功能意义上来理解神话，神话是人类生活必不可少的一部分，因为人不是 神，只有借助神，人才能获得超然的力量。因此，神话不是迷信，神话是人类生活中一 种健康的理性的力量，正是借助对马伯里案件的神话，司法审查逐步发展为司法至上。 但是，马伯里案之所以能成为美国法律传统的神话就在于在这个案件中纠结了宪政理论 的一些核心问题：人民主权与司法独立、代议民主与持久价值、大众激情与审慎理性等 。如果我们不能理解纠结在神话里的这些与人类生活息息相关的重大问题，就会把神话 当做一个简单的偶像崇拜，神话就变成了毫无疑义的无知者的迷信。
