司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵
强世功
【摘要】美国法律传统最重要的特色之一是确立了司法机关作为
宪法最终解释者的司法主权原 则，而1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象 征。在该案中，最高法院大法官马歇尔充分运用其高超的政治智慧和精湛的法律技艺， 将政治斗争转化为法律原则的斗争，以政治上法官任命的失败为代价赢得了司法审查原 则确立的胜利。在此后的一个多世纪中，纠结于人民主权与司法独立、代议民主与持久 价值、大众激情与审慎理性等多项宪政议题，该案被不断地解释和再解释，最后完成了 从司法审查原则到司法主权原则的提升，确立了美国特色的、司法至上的法律传统。而 对这一过程的解读与梳理，有助于祛除法律神话中的迷雾，增进法律科学智识的理性与 自主。
One of the important characteristics of the American legal tradition isthe principle of judicial sovereignty whereby the judicial organs are theultimate interpreter of the Constitution.The decision in the 1804 Marbury v. Madison case,by establishing the principle of judicial review,has become the symbol of this tradition.During the century that followed,through thecontinuous interpretation and reinterpretation of this decision,the US hastransformed the principle of judicial review into the principle of judicial sovereignty and established the legal tradition of supremacy of thejudiciary.Understanding this process will help us dispel the mistsurrounding judicial review and enhance the rationality and autonomy of the legal science.
【关键词】司法审查/司法主权/法律传统/马歇尔/马伯里诉麦迪逊案
【全文】
一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己的史诗和神话，一种法律传统也同样需要高贵的起源。欧洲人在罗马法中找到了自己的 法律传统，英国人将散见各地的原始落后的习俗上升到一种自然法，于是，有了“自然 是第一习俗，习俗是第二自然”的自我标榜。同样，美国人也将自己的法律传统建立在 1804年的马伯里诉麦迪逊(Marbury v.Madison)案中，该案被看做是“美国最高法院的 独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的 是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法主权(judicialsovereignty)的政治原则，即司法机关作为“
宪法的最终解释者”，超越立法机关和行 政机关，成为“
宪法活的声音”。(注：Larry D.Kramer,The Supreme Court 2000Term Foreword:We the Court,115 Harv.L.Rev.4(2000).)
将一个涉及具体争议的案件变成一个普遍原则的象征，甚至某种法律传统的象征，无 疑包含了神话的过程。不幸的是，我们的法学家们对这样的神话过程往往缺乏智识上的 自觉，其结果是我们的法学研究从理性的科学堕落为非理性的教义宣传。今天，我们的 法学家差不多变成了西方现代法律巫术的祭司，法学界将具有标志性意义的齐玉苓案比 附为“中国的马伯里案”就暴露出法学界普遍存在的偶像崇拜。我们的法学研究要走上 理性而健全的道路，就必须走出对西方法律制度的迷信。这不仅意味着我们要在谱系学 意义上将马伯里案的神话还原为对具体历史事件的理解，(注：对马伯里一案的谱系学 分析，参见苏力：“制度是如何形成的”，载苏力：《制度是如何形成的》，中山大学 出版社1999年版。)而且更进一步的是要追究这种神话的理性起源，即这个案件中究竟 包含了怎样的法律智慧，纠结了怎样的重大问题，以至于后来的人们不断要神话这个案 件?这意味着我们在将这个案件还原为一场赤裸裸的政治斗争的同时，还必须看到这种 政治斗争背后的价值原则的斗争，更为细致的也最为关键的是，我们必须要考察法律技 艺在这种斗争中扮演的角色，即法律技艺是如何在政治原则与政治利益之间建立内在的 关联。
正是从这个角度出发，本文试图把马伯里案同时作为政治事件与法律案件来理解，尤 其是探讨政治斗争是如何通过法律技艺的过滤而在价值意义上展示为原则的斗争。为此 ，本文第一部分和第二部分从法律技艺的角度出发，细致地解读马伯里案的推理技巧， 由此展现政治斗争是如何通过法律机制的重新组织转化为政治原则的斗争；第三部分讨 论马伯里案所涉及的重大政治原则问题，即人民主权与司法独立的关系，这实际上涉及 了共和政体中公民德性的问题；第四部分讨论这种重大政治原则问题如何在美国宪法的 发展中展现出来，正是在这些重大问题的讨论中，马伯里案件被置于不同的理论背景下 被不断地阐释并逐步发展为司法至上。只有在政治与法律、原则与技艺的复杂关系中， 我们才能真正理解为什么马伯里案塑造了美国法律传统或者政治传统，才能真正理解为 什么马歇尔大法官已成为美国法律传统的化身。
一 程序与实体之间的迂回：马歇尔推理的结构
马伯里案是美国建国初期联邦党人与反联邦党人之间进行政治斗争的产物，它不仅反 映了两种政治权力的斗争，而且反映了两种
宪法原则的斗争。我们熟悉的往往是围绕“ 星夜法官”的权力斗争，却忽略了联邦党人与反联邦党人关于司法权的原则斗争。正如 我们要在后面所讨论的，联邦党人认为违宪审查权应当归属于最高法院，而反联邦党人 认为违宪审查权应当属于人民。
当权力斗争与原则斗争交织在一起的时候，本案的确是对马歇尔大法官的政治智慧和 法律智慧的考验。一般说来，在本案中，我们经常强调的是马歇尔的政治智慧，即为了 捍卫司法权的尊严，免遭行政权的对抗，马歇尔不惜做出政治上的妥协，或者说他是通 过政治上的妥协来确立司法审查的原则。但问题的关键在于马歇尔的这种政治智慧并不 是通过政治手腕来实现的，而是通过判决书中的法律推理来实现的。在这个意义上，马 歇尔的政治智慧首先体现为一种法律思想，这种思想“意味着一套新的法理学的兴起， 由于它，一些指导性原则被升华到制定法和国家之上，并赋予了法官一种神圣的、前所 未闻的权威和义务”。(注：霍姆斯：“约翰•马歇尔”，苏力译(http://www.law-thinker.com/detail.asp?id = 774),2003年11月14日登陆。)只有通过对本案中法 律技艺的分析，我们才能真正理解马歇尔的智慧体现在什么地方。
