在英国的普通法传统之中，由于不存在成文
宪法，因此，法律渊源之中
关于宪法与法 律之间的区别并不存在，甚至究竟“什么是
宪法”也是英国宪法学中的一个疑问。但是 ，在马歇尔所反复强调和重申的成文
宪法的美国，
宪法与普通法律的不同是显而易见的 。因为普通的法律仅仅是法院在司法过程中需要加以解释或确定的法律渊源，但是，宪 法不同于这些普通法律的地方就在于
宪法规定了司法权的性质本身。换句话说，法院在 司法过程中是不是能够在法律渊源之间进行自由选择，或者如何在这种法律渊源之间进 行选择，本身就是由
宪法所规定的，甚至是法律所规定的。正因为如此，按照不同的宪 法，司法机关本身的权力也会有所不同。
马歇尔聪明的地方就在于一方面反复强调法律与
宪法之间的相互抵触，从而利用政治 哲学和成文
宪法来强调
宪法高于法律的权威性，但另一方面，在触及决定司法权性质本 身的
宪法的关键时刻，他马上引用普通法法理学中的司法权来强调法院在
宪法和法律之 间进行选择的权力。一方面是强调
宪法高于法律的成文
宪法至上这个政治哲学，另一方 面强调
宪法与法律作为两种不同的规则或者法律渊源而供法院自由选择的司法哲学，马 歇尔在这两种学说之间左右逢源，游刃有余，从而把决定司法权之性质的
宪法至上学说 转变成普通法中法院自由选择法律渊源的学说。这种转变的关键就在于马歇尔将“
宪法 ”偷偷地转换为“规则”，从而把宪政学说变成了法理学说。正是经过这样一种隐秘的 转化，与
宪法相抵触的法律无效问题就变成了由司法机关来决定哪些法律无效的司法审 查问题，从而将法院的普通司法职能变成了对立法的违宪审查。(注：在我们关于“宪 法司法化”的讨论中，也同样采取混淆“违宪审查”的宪政原则与适用
宪法的司法原则 之间的区别，关于这个问题的详细讨论，参见强世功：“
宪法司法化的悖论”，《中国 社会科学》2003年第3期。)
马歇尔大法官的整个推理过程就围绕着“规则”陷阱，把
宪法当做规则从而纳入到司 法过程中来确定法律到底是什么，而一旦坚持宪法规则具有其他规则更高的效力，那么 就自然地在事实上赋予了法院决定哪些法律违宪的司法审查权。除此之外，无论是关于 有限政府或人民主权的论述，关于成文
宪法的强调，还是法官宣誓效忠
宪法的表白，都 是一些修辞，这些修辞的效果就是要诉诸人们朴素的情感，激起人们的激情来蒙蔽他们 的理性，从而偷偷地把分权的宪政原理塞到法律选择的司法原理之中。因此，要看清楚 马歇尔推理过程中所包含的漏洞，就必须警惕这个规则陷阱，清除成文
宪法的迷雾，走 出
宪法司法化的误区，辨别宣誓效忠
宪法的真与伪。也只有这样，我们才能看清楚马歇 尔对美国宪法的贡献：马歇尔以修辞掩盖下的“违宪”方式，重新塑造了美国宪法，这 无疑是一场宪政革命。
三 法官与人民
伟大的人物从来不是循规蹈矩遵守规则的人，而是用更大的视野来创造规则的人，他 们不是执法者，而是立法者。马歇尔无疑就是这样一个伟人。正如霍姆斯所言，马歇尔 之所以伟大是因为他所做出的判决中包含了“某种更为广阔的理论酵母，因此可能给法 律的肌体组织带来局部的深刻变化，”因此，他是“思想转变的原创者”。(注：霍姆 斯：“约翰•马歇尔”，苏力译(http://www.law-thinker.com/detail.asp?id = 774) ，2003年11月14日登陆。)马伯里案件尽管在法律上存在着上述漏洞，但是，马歇尔的 推理策略、修辞技术和法律推理的技艺都服务于一个根本的思想的转变，那就是联邦党 人所主张的司法审查。从某种意义上说，马歇尔通过该案的判决落实了汉密尔顿对美国 的
宪法的理解，使得汉密尔顿关于司法审查的司法独立学说变成了现实。而这样的主张 包含了一场法律革命，因为它涉及在一个人民主权的共和体制下，司法至上与人民主权 之间的关系。
