二
宪法是法律吗?
尽管马歇尔在程序与实质之间这一战略迂回保证了其取得最后的胜利，从而表现出一 个卓越的法学家把握法律甚至塑造法律的能力，但是，这并不意味着马歇尔的法律推理 无懈可击，只不过随着时间的推移，当人们逐渐认可了这个案件所确立的法治原则和政 治原则之后，逐渐遗忘了案件中具体法律推理的难题。只有抛开附着在这个案件上的教 条，进入到具体的案件法律推理之中，我们才能理解马歇尔是如何编织法律神话的。我 们从本案所要解决的程序问题入手，看一看马歇尔所说的司法审查能不能在法律上成立 。
我们暂且不考虑《司法条例》是否真的违宪。即使《司法条例》与
宪法抵触，是不是 能得出司法审查的结论呢?毕竟，从法律上来讲，法院不能适用与
宪法相抵触的法律的 司法审判原则与由法院来宣布法律违宪的宪政分权原则是两个截然不同的问题。然而， 在本案中，马歇尔恰恰混淆这两个问题，这种混淆并不意味着马歇尔法律思维的混乱， 恰恰相反，马歇尔的智慧就体现在通过学理上的修辞来混淆这两个问题，把水搅浑，然 后浑水摸鱼，把法院不能适用违宪的法律的司法原则偷偷地转换成由司法机关来审查法 律是否违宪的宪政分权原则。在此，我们需要认真分析马歇尔在法律推理中究竟运用了 怎样的偷梁换柱手法。让我们按照马歇尔的推理次序，逐步进行分析。
如果说《司法条例》与
宪法相抵触，那么对于法院来说，就自然面临这样一个难题： “一个与
宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律?”对此，马歇尔诉诸社会契约论、 有限政府和人民主权的政治哲学原理。所有这些政治哲学的论述是为了证明
宪法是一种 高于国会制定的法律的“根本大法”(the fundamental and paramount law)。由此得 出“与
宪法相抵触的
立法法案都是无效的”这一结论。在此基础上，马歇尔把问题进一 步尖锐化：“如果与
宪法相抵触的
立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法 院，并促使法院适用它呢?”这个问题表面上看起来是一个很愚蠢的问题，是一个多此 一举的修辞，但是，恰恰是这个多余的表面问题，将问题引到了马歇尔真正关心的问题 ：司法权的性质。为此，马歇尔不失时机地宣布：“需要强调指出，司法部门的职责范 围就是公布法律到底是什么。……如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其 中哪一个来做出判决。”(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中 心(编)：《
宪法的精神》，中国方正出版社。)
从普通法的法理学来讲，“司法部门的职责范围是公布法律到底是什么”表面上并没 有什么新奇的地方，因为在判例法传统中，法官在审理案件时所面临的规则，包括国家 正式颁布的法律、法院形成的判例、传统中形成的习惯、通行的道德伦理原则或者法学 学说等等，只不过是一些法律渊源，法律渊源并不是法律，只不过是形成法律的一些前 提要素，真正的法律就是法官对这些法律渊源的解释，由此形成的法律判决。(注：John Chipman Gray,The Nature and Sources of the Law,Gloucester,Mass.:PeterSmith,1972.)当然，对法律渊源的解释必然包括了对这些法律渊源的选择和审查过程， 因为决定哪些法律渊源最终成为法律，哪些法律渊源不能成为法律就自然成了法官手中 的权力，这也就是法官确立判例法的权力。正是基于这个普通法的法理学基础，马歇尔 进一步指出：
当某个法律与
宪法相违背时；当将
宪法和法律都适用于同一个具体案件时，法院必须 做出决定：要么不考虑
宪法而适用法律；要么不考虑法律而适用
宪法；法院必须适用这 些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。(注：“马伯里诉 麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《
宪法的精神》，中国方正出版社 。)
这是一个关键的段落。在此，马歇尔似乎重申了前面宣布的司法权的性质：“法院必 须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。”(注： “马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《
宪法的精神》，中国 方正出版社。)但是，这个重申在不经意中发生了一点变化，不同的地方就在于这里所 说的“相抵触的规则”不再是普通法理学中所列举的那些法律渊源，而是包括了
宪法。 在此，一个关键的问题就是“
宪法是不是普通的法律”，(注：关于司法审查的学说争 论往往集中在“
宪法是不是法律”这样的问题之中，一般来说坚持司法审查的学说都主 张
宪法是普通的实证法，因此，可以由法院在普通司法过程中加以适用；但是，反对司 法审查学说，尤其是反对司法至上学说的人们认为，
宪法并不是法律，而是包含了政治 的内容，基于法律实证主义所坚持的法律与政治相分离的立场，
宪法显然不能仅仅掌握 在法院的手中，而应当掌握在政治部门的手中。相关的讨论参见，Larry D.Kramer,前 注1引文，Part I：“We Call It Law”。)是不是法官在法律适用过程中的一个法律渊 源?
