(一)司法部门:最不危险的部门?
在联邦党人看来,司法审查是建立在三权分立的基础之上,因为政治权力的分割中, 最不危险的部门就是司法部门。
因为司法部门既无强力,又无意志,只有判断;而且即使为实施其判断亦需借助于行 政部门的力量。(注:汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商 务印书馆1991年版,第七十八篇,译文根据英文有所修改。)
正因为是最不危险的部门,自然也是三个部门中最弱小的一个部门,“司法部门的软 弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响”。(注:汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦 党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1991年版,第七十八篇,译文根据英文有所修改 。)因此,对于司法权而言,重要的是如何保证司法权的不受立法权和行政权的侵犯, 从而保持三权分立的政府结构,进而保护公民的自由权。因为无论立法权还是行政权挟 持了司法权,公民的自由权就不复存在。因此,防止司法部门被侵犯的最好方法就是保 持司法独立,而司法审查就包含在司法独立之中:
法院的完全独立在限权
宪法中尤为重要。所谓限权
宪法系指为立法机关规定一定限制 的
宪法。如规定:立法机关不得制定剥夺公民权利的法案;不得制定有追溯力的法律等 。在实际执行中,此类限制须通过法院执行,因而法院必须有宣布违反
宪法明文规定的 立法为无效之权。如无此项规定,则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。(注 :汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1991年版, 第七十八篇,译文根据英文有所修改。)
由此可见,司法审查就要在司法机关作为“最不危险的部门”这个意义上理解。但是 ,司法机关真的是最不危险的部门吗?对此,反联邦党人持截然相反的观点。他们认为 ,
宪法保证了司法的完全独立,法官既独立于人民也独立于立法机关,尤其是当它做出 错误判决的时候,也没有人能使他们离职。(注:Brutus,Anti-Federal Papers,XI,31 January 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus11.htm),2003年11月28日登 陆。)然而,更重要的是,法院不仅可以按照字面意思来解释
宪法,而且可以按照
宪法 的精神和意图来解释
宪法。由于司法部门在解释
宪法的过程中独立于立法部门,司法权 就可以通过解释
宪法而否定法律,从而缩小并摧毁立法权威和行政权威。“
关于宪法的 司法判断将会成为指导立法机关解释自己权力的规则。”(注:Brutus,Anti-FederalPapers,XII,7 February 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus12.htm # 01 ),2003年11月28日登陆。)由此可见,司法权是一种“不受控制的权力”,它拥有巨大 的权力,但是却几乎不承担任何责任,因此它是一个危险的权力。(注:Brutus,Anti-Federal Papers,XV,20 March 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus1 5.htm),2003年11月28日登陆。)正如杰佛逊所指出的:
其实,认为法官是所有
宪法问题的最终裁决者是一种非常危险的学说,这种学说将会 把我们置于寡头专制之下。我们的法官的诚实程度和其他人一样,而不会比其他人更诚 实。他们和其他人一样,具有相同的激情来追求党派、权力和他们这个特殊群体的特权 。他们所坚持的信条是:好的司法就是扩大管辖权。比起其他部门,法官的权力更为危 险,因为他们终生任职却不像其他部门那样,对选民负责。
宪法没有设立一个独一无二 的法院,知道无论把权力托付给谁,随着时间的推移和党派的腐蚀,其成员都会变成暴 君。
宪法更明智地使政府各部门同样平等,同样具有独立主权。(注:ThomasJefferson to William C.Jarvis,1820(http://etext.lib.virginia.edu/jefferson/quotations/jeff1030.htm),2003年11月28日登陆。)
(二)人民与人民代表
联邦党人之所以坚持司法独立就是为了保证共和政体,他们认为司法独立“无疑是现 代政府最宝贵的革新。在君主政体下,此项规定是限制君主专制的最好保证;同样,在 共和政体下,也是限制代议机关越权及施加压力的最好保证。在任何政府设计中,此项 规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施”。(注:Thomas Jefferson toWilliam C.Jarvis,1820(http://etext.lib.virginia.edu/jefferson/quotations/jeff1030.htm),2003年11月28日登陆。)反联邦党人持不同的看法。他们认为拥有司法 审查的司法“独立于人民,独立于立法机关,独立于天底下任何权力”。(注:Brutus, Anti-Federal Papers,XV,20 March 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus15.htm),2003年11月28日登陆。)司法权由此超越了人民的权力,对人民的权力 和立法机关的权威构成了挑战,“当非同寻常的大权赋予了任何人,或者一群人,他们 在行使权力的时候就可能压迫人民”,(注:Brutus,Anti-Federal Papers,XV,20March 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus15.htm),2003年11月28日登陆 。)共和政体就会变成了寡头专制。正因为如此,反联邦党人认为,
宪法的解释权不应 当赋予法院,而应当赋予人民可以控制的立法机关: