正是由于最高法院并没有确立足够的权威来对抗立法权和行政权，在马伯里案件之后 大约半个世纪的时间里，最高法院并没有对国会通过的法律行使违宪审查权。在许多涉 及对国会法案进行违宪审查的案件中，最高法院一般都援引马歇尔在马伯里案中阐述的 “政治问题”学说，将这些法案排除在司法审查的大门之外。直至1857年的斯葛特案(Dred Scott v.Stanford)，最高法院才再一次运用司法审查权宣布国会通过的《密苏里 妥协》(1820)因为违宪而无效。该案判决之后，立即遭到了激烈的批评。其中一个问题 就是最高法院能不能把自己对
宪法的理解强加给其他政府部门，甚至人民。对此林肯总 统在第一次就职演说中就提出反驳，他认为这样做的后果是：
人民将不再是他们自己的统治者，以至于实际上将整个政府都交到了那个著名的法院 的手中。(注：林肯：“第一次就职演说”，载《林肯集：演说与著作(1859—1865)》( 上)，黄雨石等译，北京：三联书店，第302页，此处的译文根据英文有所改动。)
整个美国内战也说明，在
宪法问题上，“法官”与“人民”之间的竞争最终以法官的 司法审查的失败而告终，斯葛特案成为美国最高法院挥之不去的梦魇，林肯所坚持的“ 人民主权”的立场对美国宪法做了重新的定义。(注：参见George Fletcher,OurSecret Constitution,Oxford University Press,2001.)
(二)马伯里案的重构：界限与批评
随着美国内战的结束和重建时期的到来，在杰佛逊、杰克逊和林肯等主导的人民民主 的思想基础上，以及进步主义思想的推动，立法机构以前所未有的活跃程度来实施重建 法案，干预社会生活，尤其是制定大量的提高工资、降低劳动时间和改善劳动条件等等 旨在保护公共福利的立法。这些立法无疑会对传统的契约自由权和财产权等构成限制， 由此导致公共福利与私人自由之间的紧张。
在这种背景下，最高法院的角色发生了微妙的变化，它从马歇尔时期的联邦权力的保 卫者变成了私人权利的保卫者，人们希望通过法院来约束恣意的立法，从而划定公共利 益和私人权利之间的界限，或者说划定立法权的界限。当然，也由于臭名昭著的斯葛特 案，人们批评最高法院用司法判断来取代立法者的政治判断，但是这些批判也有利于重 新确立司法审查的目的：不是取代立法机构的判断，而是依照
宪法为立法机构的权力范 围划定界限。于是，最高法院也开始逐渐从斯葛特案的阴影中走了出来，尤其是利用宪 法第十四修正案的正当程序条款，从保护私人自由的角度出发来为立法权划定界限。18 73年的屠宰场案(the Slaughter-House Cases)和1875年的民权诉案(the Civil Rights Cases)意味着最高法院在司法审查问题上逐渐复苏。
司法审查的复苏和逐渐活跃，导致了一些学者的担心。如何为司法审查划定理论上的 界限就成为宪法学说中备受关注的问题。1884年，哈佛大学法学院教授塞耶尔(JamesBradley Thayer)提出了“明显错误”标准。他认为司法审查的真正功能并不是宣布真 正的
宪法是什么，而是确定另外的政府部门是不是在合理地行使其权力。如果一个成文 法可以采取不同的观点，但都符合
宪法的要求，那么，立法机关可以在这些不同的观点 之间进行自由选择，法院不能宣布哪一种观点才真正符合
宪法。也就是说，法院应当尊 重立法机构的观点，除非立法具有“明显错误”，否则法院不能行使司法审查。(注： 转引自G.Edward White,The Constitutional Journal of Marbury v.Madison,89 Va.L .Rev.,1523(2003)。)
1901年，在纪念马歇尔大法官就任100周年之际，塞耶尔教授对马伯里案件作了重新的 理解。他认为马歇尔所处的时代和他生活的时代完全不同了，他生活的时代中立法活动 大大增加，同时人们也已经习惯了法院对立法的审查。但是，如果对司法审查不加以限 制的话，这种过分依赖从外部否决立法会导致立法部门采取不负责任的态度，人民也丧 失了从立法内部来更正错误的政治经验和道德教育。因此，他主张必须通过“明确错误 ”的标准来约束司法审查。通过对马歇尔的重新理解，塞耶尔教授事实上坚持了部门裁 量的原则，否定了司法至上的原则。(注：转引自G.Edward White,The Constitutional Journal of Marbury v.Madison,89 Va.L.Rev.,1525—1529(2003)。)
进入20世纪，对马伯里案件进行重构的重要学者就是普林斯顿大学的考文(EdwardCorwin)教授。通过对该案的分析，考文教授认为
宪法中并没有明确授权司法部门否定 联邦立法效力的权力，至于认为
宪法是根本法因此联邦立法必须遵守的观点也是司法判 决的产物，并不是
宪法本身的规定，而
宪法规定的恰恰不是司法至上，而是立法至上。 他认为马伯里案应当放在政治斗争中来理解，作为政治斗争，该案无疑取得了巨大的成 功，但是作为一个司法判决，该案无疑超越了普通判决。(注：Edward Corwin,TheEstablishment of Judicial ReviewⅡ，9 Mich.L.Rev.283(1911).)在坚持对马伯里案 件进行政治解释的同时，考文教授也主张将马伯里案进行历史化。他认为人们之所以接 受司法审查是由于美国的普通法背景使得人民严格区分了“法律制定”和“法律解释” ，并且相信后者属于法院的职责范围。但是，他认为社会变化导致立法在社会改革中具 有更大的权威，而且随着行政机构在管理社会事务中地位的上升，法院不再是国家与个 人之间惟一的仲裁者，因此人们比起以前更少地依赖法院来保护个人权利。(注：Edward Corwin,Mabury v.Madison and the Doctrine of Judicial Review,12 Mich.L .Rev.538(1914).)由此看来，考文教授对马伯里案的重构和对司法审查的批评，已经预 示着立法权和行政权上升时代对司法审查的重新理解，尤其是对彻底地否定了传统司法 审查所假定的法院的非人格性(impersonality)，他认为这是一个“虚构和同义反复” ，最高法院重大判决的主要前提都是一些“隐蔽的偏见”。(注：Edward Corwin,TheSupreme Court and Unconstitutional Acts of Congress,4 Mich.L.Rev.624—5(190 6).)
