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司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵

  宪法是人民与统治者之间的契约,如果统治者破坏了契约,人民有权力而且也应当把 他们赶下台,并自己来实现争议;但是,为了使人民能够更方便地这么做,人民定期选 出来的人就应当有权对这个契约的含义做出最终的决定。如果这些人的决定与人民的理 解相矛盾,就可以在选举统治者的时候诉诸人民,他们将会运用自己的权力来补救罪恶 ;但是,当这种权力置于独立于人民、独立于人民代表的那些人的手中,而且他们并不 是依照宪法来阐述自己的意见,那么,除了上帝(a high hand and an outstretchedarm)没有办法控制他们。(注:Brutus,Anti-Federal Papers,XV,20 March 1788(http: //www.constitution.org/afp/brutus15.htm))
  立法机构是人民可以控制的,而法官是人民不可能控制的,因此,宪法的最终解释权 应当属于立法机关,而不是司法机关,这就是反联邦党人的基本思路。但是,人民如何 控制立法机关呢?反联邦党人的思路就是民主选举。但是,联邦党人认为,在人民缺乏 理性思考的情况下,由于党争的存在,人民代表可能制定与人民的意志也就是宪法相抵 触的法律,在这种情况下,只有赋予法官的司法审查权,才能保护人民的宪法不被少数 人民代表所破坏:
  法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽 动与影响下,未经人民的审慎详查,致使某种不良情绪得以散布,可以造成政府的某种 危险变动,使社会上的少数派遭到严重的迫害。固然,笔者相信宪法草案拥护者决不同 意反对派对共和政体的基本原则——承认人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触 时,有权修改或废除之——加以怀疑;但却不能从此引申出这样的看法:人民代表在大 部分选民一时为违宪倾向所蒙蔽时即可违宪行事,或法院因而可以参与违宪行动,并认 为法院这样做较诸完全屈从立法机关的阴谋更为合法。除非人民通过庄严与权威的立法 手续废除或修改现行宪法宪法对人民整体及个别部分均同样有其约束力。在未进行变 动以前,人民的代表不论其所代表的是虚假的或真正的民意,均无权采取违宪的行动。 但值此立法机关在社会多数派的舆论怂恿下侵犯宪法之时,法官欲尽其保卫宪法之责实 需具有非凡的毅力,这也是明显之理。(注:汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1991年版,第七十八篇,译文根据英文有所修改。)
  由此可见,联邦党人与反联邦党人尽管都坚持捍卫人民主权的共和政体,但是,二者 的思路有着根本的区别。联邦党人认为通过法官司法审查可以监督人民代表是不是违背 了人民的意志,因此法官才真正是宪法的捍卫者,或者是人民意志的捍卫者;而反联邦 党人认为对于人民代表的监督不需要通过法官的司法审查,而是由人民通过民主选举进 行监督,相反,法官具有如此巨大的权力恰恰容易导致对权力的滥用。二者的这种分歧 恰恰反映了对人民和法官的不同认识。正因为如此,尽管美国宪法全面反映了人民同意 的人民主权原则,但是,在联邦党人主导制定的美国宪法往往被看做是对“过度民主的 制约”,其中贯穿了反民主的因素。
  
  四 从司法审查到司法至上
  司法审查无疑是美国宪法制度中的一个创造,但联邦党人并不认为司法部门是对宪法 的最后解释者。对马伯里案件的神话过程就是将马歇尔和联邦党人所主张的司法机关解 释宪法的司法审查思想逐步发展为司法部门是宪法惟一权威的最终解释者这一司法主权 的思想,也就是说,从宪法至上转变为具有美国特色的司法至上(judicial supremacy) 。
  (一)人民的胜利
  在马伯里案件公布后引发的批评意见中,人们已经感觉到司法机关超出了司法的权限 ,由此使得法院成为最危险的部门。法院与总统围绕宪法解释展开了斗争。在McCulloch v.Maryland案中马歇尔认为国会设立银行是合宪的,但是,杰克逊总统并不 理会法院对宪法的解释,依然运用自己的权力否决了国会重新设立合众国银行的法律。 他认为:
  国会、行政机构和法院必须按照它们自己对宪法的意见而行事。……众议员、参议院 和总统在决定法案和解决手段是否合乎宪法的时候,和大法官们决定他们审理的司法案 件一样,拥有相同的职责。法官的意见对于国会,就像国会的意见对于法官一样,并没 有更大的权威性。在这一点上,总统也独立于二者。因此,在国会和行政机构在履行其 立法职权的时候,最高法院的权威决不能对它们构成控制,最高法院的权威仅仅依赖推 理本身所具有的力量对它们发挥影响。(注:转引自G.Edward White,TheConstitutional Journal of Marbury v.Madison,89 Va.L.Rev.,1495—6(2003)。)


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