支持这种消费者优先的一条流行理由是消费者保护之政策。如梁慧星教授所言:于此情形,承包人的经营利益应当屈从于消费者的生存利益。 然而,对承包人而言,这种屈从可能成为一个陷阱。简言之,发包人可能与购房者通谋,以逃避支付工程款。以下为此一例:发包人B拖欠工程款,承包人A表示要提起诉讼;B立即将该建设工程中归其所有的46套商品房全部出售给关联公司C,并要求C将购房款支付给向B提供建设贷款的D银行;D随即将建设贷款与这笔购房款相抵消;与此同时,C迅速将所得商品房转售给个人购房者并完成了登记;当A在向B索要工程款的诉讼中胜诉,并准备实行承包人优先权时,却发现已经无房可供其拍卖了。 实际上,即便不存在通谋,承包人的利益仍可能面临风险。如上所述,部分出于规避之目的,提供建设贷款的银行会要求发包人在该行开设一个账户,用以收取出售商品房的价款;于是,银行便得以以此账户内的价款抵消建设贷款。 目前中国的房地产市场上,相当部分的商品房在建成前便进行预售,而此时承包人尚未具备实行优先权的条件。因此,即使竣工之后承包人想要主张优先权,其努力也将是徒劳,因为此时商品房和购房款皆已被处分殆尽。
(5)其他问题
此外,承包人还将面临其他一些问题,会令其寻求第286条保护的动力受挫。其中之一是优先权的实行程序可能耗时持久。如本文二、1.(2)部分所述,法院要求承包人经历审判程序,获得最终判决,方可申请执行。鉴于发包人及其债权人——银行可能提出的各种抗辩,这一审判程序可能成为持久战。即便审判程序进行顺利,且执行申请得到及时受理,拍卖程序还将耗费承包人数月时间。实践中,在实施拍卖之前,必须对建设工程进行估价,随后在当地主要报刊发布拍卖公告。倘若竞拍人及时出现,且标的物确实拍卖成功,那么这一过程——估价 → 公告 → 拍卖——至少历时2个月。 然而,据说常常缺少积极参加拍卖的竞拍人。 有些情况下,执行法官甚至要亲自寻找竞拍人。如果拍卖的是未竣工工程,要找到竞拍人就特别困难,可能要拖上几年才能最终拍定。
这样一个耗时持久的过程对不动产执行案件而言不足为奇——无论执行的是不是承包人优先权。然而,对承包人——更准确地说是其建筑工人——而言,则可能成为严重的问题。目前,建筑工人通常平时只领取少量的生活费,年收入的主要部分要等到农历年底才能领到。 除夕春节期间,来自农村的建筑工人带着一年在外辛劳打工所得的工资回乡探亲。如果因为发包人拖欠,工人无法领到工资,则可能回不得家乡,见不得父老,以至造成社会问题。因此,尽管债权人一般都不希望遭遇旷日持久的债权回收程序,但建筑工人却可能对取得工资的时机特别敏感。
本文要指出的最后一个问题是:承包人对与发包人关系恶化所怀有的忧虑。目前中国的建筑市场上,相对发包人,承包人被认为处于不利地位,其根本原因在于众多发包人竞争相对不足的工程项目这一现实。 倘若承包人敢于主张优先权,很可能意味着与发包人关系决裂,今后无法再从该发包人那里接到工程。在如今颇为流行的所谓“滚动式开发”方式下,一个发包人将开发一大片项目,整个项目又分割成若干期小项目,各期相继实施开发。有时,发包人要待次期工程竣工后再支付上一期工程的工程款。 如果承包人在较前期的工程中与发包人关系破裂,就将失去以后各期可能获得的利润。即便承包人不期待与特定发包人维持关系,其积极主张优先权的名声或许也会在业界广播,从而影响承包人将来的商业机会。正是由于这些原因,承包人颇为愿意预先放弃优先权。 虽然有些研究者同情地呼吁承包人更强硬地对待发包人, 然而这种同情似乎显得有些缺乏商业意识。
4. 功能研究之小结
以上各节中,笔者试图探讨承包人优先权制度中几个关键当事方的实际处境。表面看来,这一制度旨在强化承包人相对发包人的地位,以激励后者妥善支付工程款。然而,实际上它重新调整了承包人与发包人之其他债权人——主要是银行及购房人——的利益关系。其结果是使这些当事方之间的权利顺位关系变为:购房人(如为消费者)最先,银行最后。至于发包人,其地位几乎没有变化。这是因为:无论承包人优先权存在与否,当发包人拖欠工程款时,作为其最容易被确认的财产,建设工程几乎总要被扣押、拍卖,区别仅仅在于如何在其债权人之间分配拍卖所得价款。因此,本文未探讨发包人对承包人优先权的反应。
那么,承包人的地位是否因优先权而更加稳固了呢?随着相对银行地位的提升,承包人应该更为安全,因为建设工程拍卖后,将有更多收益用以支付工程款。不过,只有在承包人可以且确实实行了优先权的情况下,才会出现这种效果。而这又有赖于法院的理解、银行的策略与承包人的动力。在目前的制度条件下,笔者得出初步结论:承包人优先权未必对承包人完全有利。法院似乎尚不愿给予承包人彻底保护,而银行则更乐于采取规避措施,特别是,市场机制也向着不利于承包人的方向作用。即便承包人优先权能得以妥善适用,仍应注意:它只能应对在法律上和实际上具有流通性的建设工程。也许鉴于上述种种制约,有位建筑行业的局内人谨慎地提醒同行:在求助于承包人优先权回收工程之前,“应区别分析对待,搞好可行性研究”,实行优先权“绝不应任意而为”。
最后,针对法院(或许还有立法者)保护劳动者目的,应当指出:无论如何,这至多只是承包人优先权的一项副产品,此目的在多大程度上能够实现,主要取决于第286条给予承包人多少保护。承包人地位更为安全未必等同于劳动者得到充分保护,因为钱直接流进的是承包人的裤兜,可以用它来支付工资,也可以支付其他费用。
三、对承包人优先权制度的一些思考
1. 支持承包人优先权制度的政策理由
“时间在先,权利在先”是确定担保物权顺位的一般规则,那么,为什么承包人应当享有优于登记在先之抵押权人的法定担保物权呢?有两种政策理由常被提及。
其一,工程款的相当部分系由工人工资构成,因此,该优先权主要旨在保护劳动者。这一见解得到法院的支持,并获得某些著名学者的赞同。 然而,保护劳动者是存在于各行各业的一个普遍性问题,可以说,劳动力成本——或言工人工资——包含于每一项价款之中。例如,超市里的每件商品都凝聚着劳动力成本,如果其价款没有被适当支付,那么生产该商品的工人不能领到全部工资的可能性或多或少都会增加。事实上,拖欠工人工资绝非建筑行业独有的现象。故而,法律唯独给予建筑工人特别保护便令人费解。一种可能的解释是:建筑工人最有可能受此种打击,或者抵御此等打击的能力最弱。但是,若无相关经验研究证据,无法轻易得此结论。毕竟,承包人优先权只是保护劳动者的一种间接性机制。
第二种政策理由得到建筑行业实务界人士的支持。本质上,这是一项承包人保护的政策,强调建设工程主要依赖承包人的垫资完成,承包人不仅提供劳动力还提供材料,因此,“实际上(依第286条)拍卖的楼盘都是建筑企业的东西”。 于是,有些研究者主张:“工程价款与建筑工程有(其他债权不具备的)天然的牵连关系。” 只有经验研究才能证明建设工程是否真的主要靠承包人的垫资建设完成。然而,鉴于银行确实向多数——若非所有——建设工程提供相当数量的建设贷款,这种主张显得不无疑问。在有些地方,银行提供的建设贷款据说可以占到工程开发总价的70%。 即便建设工程的资金确实依靠承包人垫付,其垫付的成本也只是建设工程价值的一部分。在承包人可以开工建设之前,尚需进行许多准备工作。最明显的是,发包人必须获得土地使用权,安置动迁居民及进行其他准备,这些成本对建设工程而言也是必不可少的。如果上述费用并非由承包人垫付,那么建设工程是否真的属于承包人就有疑问。或许可以说:至少在理论上,承包人的优先权仅仅存在于建设工程——即建筑,而非土地——的价值之上, 而上述种种预备性成本完全沉淀于土地价值之中,所以无法以此否定承包人优先权与建筑的牵连性。不过,笔者怀疑在实践中,这些预备性成本是否可以被单纯归为创造建筑价值的成本,或者创造土地价值的成本。再者,如果建设贷款确被用于支付某些建设成本,那么让一个垫付成本者(承包人)优先于另一个垫付成本者(银行)就显得说服力不强。
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