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建设工程承包人优先受偿权之功能研究

  (2)银行可能的自我保护措施
  面对上述不利地位,银行如何保护自身利益呢?以下试对银行可能的自我保护措施作一分析。这些措施可大致分为3类。
  第一类主要是规避承包人优先权的措施。最简单的规避措施是要求承包人放弃优先权。银行可以在建设贷款合同中约定:发包人应当在将来成立的建设工程合同中要求承包人放弃优先权;也可以直接与发包人、承包人订立一个三方合同,要求承包人放弃优先权。在现今中国的建筑市场上,承包人为争夺建设项目而激烈竞争,而发包人一般又缺乏建设资金,因此,银行在磋商过程中处于有利地位,可以为自己争得有利的合同条款。某些银行确已采用此条途径应对由承包人优先权带来的风险。 不过,放弃承包人优先权的约定是否有效,对此目前尚无定论。换言之,如果法院将第286条解释为强制性规定,而非任意性规定,不得由当事人合意变更,那么银行的地位仍将劣后于承包人。在早先的一个司法解释草案 中,最高人民法院曾明确允许承包人事先放弃优先权。然而,鉴于银行能够方便地从承包人那里得到一项放弃优先权的约定,倘若法院允许这种放弃,则第286条将几成具文。大概基于这种担心,在最近出台的司法解释最终文本中,最高人民法院对此问题保持沉默。因而,银行仍不能放心依赖承包人放弃优先权的承诺。
  银行可以采取的另一种规避方式是利用发包人存入银行账户中的出售建设工程之价款。通常,提供建设贷款的银行会要求发包人在该行开设一个账户,并将出售建设工程所得价款存入此账户。一旦发包人违约,银行即可以此账户中的款项抵消建设贷款。根据现行法律,承包人优先权的效力是否及于出售标的物所得价款(即对于标的物的买卖价金是否成立物上代位),这一点尚不明确。由此,银行可以主张建设工程的买卖价金不属于承包人优先权之标的,可以用于抵消银行债权。不过,实践中法院仍有可能否认此种抵消之效力。
  对于商品房这种特定建设工程,通常向发包人提供建设贷款的银行也是向购房人提供购房贷款的银行。因此,银行可以方便地将早先的建设贷款转换为新的购房贷款;形象地说,就是银行从左口袋掏出钱来作为购房贷款,却不必将这笔钱放给购房人,也不必支付给发包人(商品房出卖人),而是直接放入自己的右口袋,用以清偿发包人的建设贷款。同时,由于购房人也会将所购房屋抵押给银行,担保购房贷款,所以对于购房贷款,银行的债权将得到充分保障。此外,因为银行通过这种以新换旧成为了购房人的抵押权人,于是,(如果购房人属于“消费者”,并符合最高院解释规定的其他条件)其抵押权不必再劣后于承包人优先权。
  银行的第二类自我保护措施主要是在诉讼、执行程序中提出各种抗辩。当承包人提起诉讼要求回收工程款并主张优先权之时,银行作为建设工程之抵押权人,可以要求被追加为“有独立请求权的第三人”参与诉讼。 由于银行是发包人的债权人,因此根据《合同法》第73条,银行或许可以向承包人代位主张发包人对其享有的抗辩事由。对此,建设工程之瑕疵,以及未竣工也许是最明显的抗辩事由。此外,银行还可以挑战承包人优先权担保的工程款之范围(承包人之利润、其因建设施工而生的对第三人之债务不在此范围内),以及此等优先权所及标的物之范围(土地使用权也许不在此范围之内)。 但是,这些抗辩似乎只能延迟承包人优先权的实行,或者减少承包人通过优先权得以回收的工程款数额;承包人在修复瑕疵、完成工程后仍旧可以要求实行优先权。
  倘若承包人已开始实行优先权并启动拍卖程序,那么银行也可以参加竞拍。但是,由于银行的担保权益劣后于承包人的担保权益,所以银行不能简单地以拍卖价金抵消建设贷款债权,而必须实际支付此项价金。实际上,就是银行必须买断承包人优先权。不过,另一方面,银行参与竞拍可以防止建设工程被以不合理的低价出售。尤其是,虽然建设工程竣工后可能利润颇佳,却因发包人缺乏建设资金,导致未竣工工程被拍卖,于此情形,接管工程并注入资金促其竣工,对银行而言或不失为良策。
  第三类是各种监管措施。为减小建设贷款风险,银行在发放贷款前,可以认真甄别发包人;在施工建设过程中,可以深入监管发包人的行为(尤其是资金使用);在发生违约事由后,可以迅速要求收回全部贷款。实际上,作为建设工程主要的资金提供者,无论是否存在承包人优先权,银行始终应该实施某种类型的监管。不过,据说银行常常忽视其监管任务,而过分依赖于抵押权以回收贷款。 承包人优先权制度成立之后,即便有抵押权的保护,银行的地位亦更不安全,或许可以期待这种地位变化将给银行带来更多动力(incentive),促其加强监管。 后文三、2.(2)将对银行监管动力的变化作简单的经济分析,仅就直觉而言,更为深入的监管确实可以减小建设贷款的风险——包括由承包人优先权引发的风险。
  首先,银行可以仔细选择发包人,只将贷款发放给那些具备良好偿贷能力、能够清偿建设项目所生一切债务的发包人。银行赖以甄别发包人的基础大致有两项。一是银行可以调查发包人的背景资料,特别是资金状况和信用历史。如果发包人曾经拖欠工程款,或者濒临破产,那么很有可能承包人最终将实行优先权,故而银行的建设贷款将面临高风险。二是银行可以只向已经具备一定比例自有建设资金的发包人提供贷款。实际上,这种资金比例要求关注的是发包人自身在建设工程项目中的利害关系:发包人自身投入的资金越多,其进行不合理冒险的可能性就越小。
  2003年,中国人民银行要求:各商业银行应当向没有拖欠工程款记录的发包人发放贷款,并且,申请建设贷款的发包人,其自有资金(所有者权益)不得低于项目开发总投资的30%。 2004年,中国银行业监督管理委员会(本文以下称为“银监会”)也通过了类似规章,并进一步将发包人自有资金比例提高到35%。 不过,银行在实践中或许较难获得发包人的背景资料。中国的大部分地区尚不具备信用历史查询系统,而且某些发包人属于为建设某项工程临时设立的主体,工程一旦结束即告解散。有些地方——例如上海——的地方政府定期公布有拖欠工程款不良历史的发包人名单。 这一信息可能会有助于银行挑选发包人、审慎做出贷款决定。至于商业银行对上述要求的实际遵循情况,尚有待进一步调查。
  其次,银行可以审慎监管开发建设过程中,发包人的资金运用情况。建设贷款合同中似乎经常明确赋予银行检查借款人(即发包人)经营状况、财务活动、会计报表的权利。 此外,银监会也要求商业银行设立贷款发放、使用监控机制,注意开发建设过程中项目本身、发包人及承包人的变化。 不过,银行在实践中是否有效行使了监管权利,这一点尚不清楚,有资料显示,至少在第286条出台以前,银行对建设贷款使用监管不力。
  再者,尽管建设贷款按期发放,但发放的时期却未必与工程进度相联系。 有律师建议:为减小承包人优先权引发的风险,银行应当将发包人按时支付工程款作为发放每期贷款的条件。但是,在实践中,银行可能认为这一建议难以采纳。据称,银行“根本无法通过有效途径查明该工程是否已拖欠工程款”,因为“在建工程是一个价值不断变化的工程,承建商的工程款也随之变化,银行很难动态掌握该工程款的具体数额”。 实践中,建设工程合同中约定的工程款不过是一种预估款,因此,虽然工程款应当在工程进行过程中按期向承包人支付,然而这种付款也是以此预估为依据的。实际的工程款数额只有到竣工决算之后才能确定。 换言之,即使发包人严格按照合同约定向承包人支付各期工程款,仍旧存在部分工程款被拖欠的可能性。实际上,除非建设贷款于工程决算完成后再发放,否则银行始终无法确定是否存在工程款拖欠以及拖欠的数额。但是,倘若真的如此发放贷款,则发包人一开始就没有必要申请银行贷款了。不过,笔者认为,以发包人严格履行建设工程合同约定的工程款支付条款为发放建设贷款的条件,虽不能杜绝由承包人抵押权引发的风险,却可以合理降低这一风险。至少,不履行上述合同条款将成为表明风险增大的一个信号,银行由此可以更为谨慎地发放贷款。


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