最后,为保证承包人如数获得工程款,以减小其实行优先权的可能性,至少从理论上说,银行可以直接将建设贷款发放给承包人,而非发包人。 这种放款方式可被视为另一种监控贷款用途的方法。实质上,这也意味着由银行,而非发包人向承包人支付工程款。不过,银行似乎很少诉诸这种措施。其原因据说部分在于银行的合同义务:与银行签订建设贷款合同的是发包人,而非承包人,因此银行对发包人负有放款义务。 但是,银行只要让发包人在贷款合同中允诺,贷款可以直接向承包人发放,即可解决这种合同义务的障碍。对此,更为可信的解释是:除向承包人支付工程款之外,发包人尚需以建设贷款支付其他合理费用。然而,鉴于目前中国建筑市场的形势,这部分费用包括些什么不甚明了。承包人不但提供了人工,还普遍为发包人垫付相当部分的材料费, 因此,似乎至少大部分的建设贷款或早或晚要向承包人支付。除却这些费用之外,想象得到的、有关建设工程的其他费用大概主要有两种。一是土地出让金。由于发包人在获得土地使用权之前一般不能向银行申请建设贷款,因此必须通过其他渠道筹集土地出让金。据说,发包人会向其他机构(如海外基金)借短期贷款,或者以其他名义向银行申请短期贷款,用以支付土地出让金。等到建设贷款获得批准,发包人再以此贷款偿还早先的短期贷款。 另一项不包含于工程款的费用是动迁安置费,通常对发包人而言,这是一项重要的支出。在城市房地产开发项目中,地方政府出让土地使用权并收取土地出让金,而动迁安置费往往需由发包人负担,于是,发包人必须筹集这部分费用。这些费用的存在是不是银行不直接向承包人发放建设贷款的原因呢?对此还需作进一步调查。尽管银行很少直接向承包人放款,但据说有些银行在向发包人放款前,会要求提供承包人的书面认可。 这一要求多少扮演了与直接向承包人放款相类似的角色,它使承包人及时了解到:贷款来了。更为重要的是,为获得承包人的认可,发包人将更加积极地向承包人支付工程款。
在以上3类银行的自我保护措施中,第一、三类似乎具有替代性,而第二类则具有补充性——主要是对第三类的补充。如果银行可以规避承包人优先权,则不必再劳神监管发包人;相反,如果存在有效监管,那么即使不采取规避措施,银行也能应对承包人优先权带来的风险。再者,如果银行的规避措施得到认可,那么事后的诉讼、执行策略就不再需要;然而,如果监管措施无法彻底消除风险,就可以采用这些策略。可以预测:银行将基于成本—效益判断,理性地选择运用这些自我保护措施。如前所述,在目前的市场条件下,规避措施的成本较低,并且,规避可以彻底消除承包人优先权引发的风险,而监管往往不能彻底消除这种风险,因此还会进一步增添使用第二类措施所需的成本。有鉴于此,如果法院支持规避措施,那么银行就不会比承包人优先权出现前具备更多的监管动力。
此外,利息仍将扮演贷款风险调节器的角色。建设贷款的风险增加,其利率也会相应提高,而监管成本及其他交易成本也会体现在利率之中。在此意义上,规避措施甚至对发包人而言也更为有利,而因此遭受损害的也许还是承包人。另一方面,当银行由于政府规制、市场竞争等原因无法将利率提高到足以涵盖风险及其他交易费用时,便会选择退出建设贷款市场——已有资料显示这一情况。
3. 承包人面临之问题
承包人优先权的法律构造会直接影响承包人实行该权利的动力。此外,法院适用法律的立场以及银行相应的反应也会左右这种动力——它们可能淡化承包人优先权的效用。本节以下探讨的诸问题或许会降低承包人寻求第286条保护的热情。
(1)实行承包人优先权之先决条件
第286条和最高院解释为承包人实行优先权设定了两项主要条件:工程竣工及催告发包人付款。但是,法律对两项条件的规定均不够明确,可能妨碍保证承包人顺利行使权利。
第一项条件——工程竣工——并未在第286条中明言;最高院解释也没有直接提及此项条件,不过,该解释的确规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日……起计算”(着重号为笔者所加)。就字面而言,竣工不过是权利行使期间的一个起算点, 本质上仅仅规定了承包人可以实行优先权的最迟时限,未必对实行优先权的最初时限加以限制。然而,无论理论界 还是实务界 显然都认为:作为一般规则,竣工是实行承包人优先权的一项先决条件。
承包人在主张工程款之前必须先完成建设工程,这一要求看似自然,因此,作为对工程款债权的担保,承包人优先权也不能在此之前实行。但是,究竟何为“竣工”?实务中对此至少有两种理解:一为“竣工交付使用”,一为“竣工验收合格”。 前者指“承发包双方当事人对承发包合同履行情况的相互认可”,并且建设工程之占有相应地由承包人转移给发包人;而后者则指基于“竣工交付使用”进行的行政许可程序,其目的在于检查建设工程是否符合各项行政规定。 实际上,前者可被视为一种对竣工的私人认可,而后者则是官方认可。无论何种情况,竣工均不得由承包人单方面宣告。这两种认可可以同时进行,也可以分别进行。 当两者分别进行时,就会产生何者应被视为实行承包人优先权之条件的问题。据说法院对此存在意见分歧, 有些研究者则认为作为实行承包人优先权之先决条件的竣工应为“竣工交付使用”,而非“竣工验收合格”。
倘若需要先“竣工交付使用”才能实行优先权,那么承包人就必须首先放弃建设工程的占有。然而,据说承包人的惯常做法是保持对工程的占有(一般通过占有钥匙),以促使发包人按约支付工程款。 因此,放弃占有会限制承包人针对发包人可能的拖欠进行自力救济的能力。当然,只要优先权能够有效帮助承包人回收工程款,占有建设工程将不再重要;可是,承包人优先权实际能够实现这种功能尚有待研究。此外,如上所述,工程款的确切数额要到“竣工验收合格”后的决算阶段才能明确。 也就是说,纵然承包人“竣工交付使用”后即可实行优先权,此种优先权担保之债权的数额仍无法明确。因此,将竣工解释为“竣工交付使用”,在实践中或许不无疑问。
另一方面,若将竣工理解为“竣工验收合格”也同样会面临问题。由于一般应由发包人组织验收,因此,倘若其不当拖延,则承包人将陷于不利境地。 于此情形,或可认为承包人有权在“建设工程合同约定的竣工之日”到来时实行优先权,并不经决算而单方面主张工程款数额。
然而,如果我们观察建设工程合同履行的实际进程,就会发现这两种对“竣工”的理解都未必与工程款的履行期相连。简言之,在实际建设施工的场合,工程款的支付进程如下:
预估总工程款并写进合同 → 支付一定比例的预估工程款充作工程预付款 → 在工程进展过程中分期支付部分余款 → 竣工交付使用 → 验收 → 决算确定工程款总额 → 计算未结工程款数额 = 工程款总额 – 已支付数额 → 支付部分未结工程款,余额作为质量保证金 → 质量保证期届满后若无重大瑕疵再行支付保证金
实际上,拖欠工程款可能发生在以上各个环节中——无论竣工前后。倘若以竣工为先决条件,那么假使发包人在此之前未能按约支付工程款,承包人就必须自行垫资完成工程,以满足“竣工”之条件。相反,如果质量保证期届满后,发包人不按约支付保证金,那么承包人很可能无法再实行优先权,因为权利行使期限已过。既然承包人优先权是对工程款债权的担保,那么在每期工程款到期时,不论工程是否竣工,承包人都应该可以实行该项权利 ——除非发包人存在其他抗辩事由。因此,竣工这一条件似乎与建筑业的实践不相吻合。
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