建设工程承包人优先受偿权之功能研究
张巍
【摘要】《
合同法》第
286条旨在解决工程款拖欠问题，促进对建筑工人的保护。自成立以来，学界对其性质、适用议论颇多，而最高人民法院又专门颁布司法解释，指导审判实践。不过，实务界对此仍有诸多问题，理论界亦未能令人信服地说明承包人优先权的存在理由。本文试图运用系统研究与成本—效益研究的方法，分析承包人优先权之实际功能与潜在功能，并以此为基础，进而为改进此项制度提出建议。
【关键词】承包人优先权、抵押权、所有权、风险转换、监管效率
【全文】
一、引言
1．背景及《
合同法》第
286条
近年来，中国经济高速发展，备受世界瞩目，而房地产业可谓支撑GDP快速增长的一大柱石。不过，当人们眼花缭乱于全国各处拔地而起的楼宇广厦之际，我们也将为累年积欠的巨额工程款所惊心。统计显示，15年来拖欠的工程款数额连年递增：1990年全国建筑企业被拖欠的工程款为36亿元，1993年为308亿元，1995年超过600亿元； 而到2004年，全国累计拖欠工程款为3660亿元。
由于工程款大量被拖欠，承包人亦频繁拖欠其建筑工人的工资。目前中国的建筑工人主体来自经济发展滞后的农村地区，对大多数建筑工人而言，参与建设工程的劳务收入是其赖以养家糊口的主要经济来源。于是，发包人拖欠工程款，致使承包人拖欠工人工资，此种恶性连锁反应不仅引发出如何保护处于弱势地位的工人这一社会问题，甚至可能深化城乡经济发展的不平衡。
基于此等社会情事，在1999年通过的《
中华人民共和国合同法》中，立法者特别设置了一个新的条文——第
286条（本文以下称为“第286条”）。该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。显然，法律旨在向承包人提供一项法定担保物权，以保全其工程款债权，当发包人违约拖欠工程款时，承包人得以工程项目之换价，满足此项债权。
2．第286条权利性质之争
以上条文甫现不久，围绕其所定权利的性质，即出现了一场激烈的争论。概言之，学者中间大致形成3种见解：留置权说、 优先权说 与法定抵押权说。
根据留置权理论，如果债务人在留置权人催告后仍未按约支付合同价款，则留置权人有权拍卖留置物，以抵偿价款。留置权人必须占有留置物，方可主张留置权。此外，按照我国担保法之规定，留置权的标的物须为动产。
优先权与法定抵押权未见于现行
担保法，此两种权利其实颇为近似。一般认为，在受偿顺位上，它们均较意定抵押权优先；另一方面，二者均不以占有标的物为权利行使之要件。笔者认为，在很大程度上，此二者不过是对同种权利的两个不同称呼而已。在德国及我国台湾地区等处，民法典废止了系统的优先权制度，于是“法定抵押权”之名称便应运而生；而在日本等地，民法典保留了系统的优先权制度，因此也就无需另造一词。 再者，在多数建筑工程情形中，由于承包人于整个建设施工过程中均占有工程，并且在完工后（若发包人未支付工程款）仍可能继续占有建设工程，因而即便留置权之占有要件，优先权与法定抵押权其实亦可满足。于是，从权利外观与效力两方面看，3种权利无甚实质分别。换言之，针对第286条规定之权利，称其为留置权、优先权，抑或法定抵押权均无不可。可见，这场权利性质之争的实践意义似乎不甚明了。因此，本文不对这3种权利细为区分，而将第286条所定权利统一称为“承包人优先权”。
在上述理论之争展开的同时，另一个或许更具实践意义的问题也困扰着法官与律师：承包人优先权是否可以优先于成立在先之抵押权受偿？对此问题，各地法院曾一度意见相歧，有些认为承包人优先权优先于抵押权， 有些则观点相反，更有一些法院试图搁置纷争，而令第286条处于“休眠状态”。 正如本文上段所述，那些持优先权说和法定抵押权说的学者承认：即便抵押权成立在先，仍劣后于承包人优先权受偿。 尽管这些学者有的是《
合同法》的主要起草人，但是学说观点对法院判决并无拘束力。法律本身没有提及承包人优先权与抵押权之间的优劣顺位关系。虽然第286条确实明言：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，但此一“优先”也可以被理解为仅仅针对无担保之普通债权人或权利成立在后之抵押权人而言。
3．最高人民法院司法解释
为应对优先受偿顺位及其他实践问题，最高人民法院于2002年6月以批复上海市高级人民法院请示的形式，对第286条作出了解释。该司法解释（本文以下称为“最高院解释”）规定：
（一）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《
中华人民共和国合同法》第
二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
（二）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
（三）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
（四）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。……
经由最高院解释补充，法律的相关规定显得更加清晰，简言之，承包人优先权的基本运作应如下图所示：
不过，尚有几项例外存在。其一，某些建设工程不能被换价拍卖；其二，承包人的地位可能劣后于购买商品房的消费者。
4．本文之目的与结构
本文旨在研究承包人优先权之实际功能与潜在功能，并以此为基础，进而为改进此项制度提出建议。为此目的，笔者将着力考察影响承包人优先权制度功能发挥的3类主体：法院、银行与承包人。
在“二、”部分，笔者将试图考察承包人优先权于现行法律、社会情事下发挥的功能。这部分研究表明：第286条为承包人带来的福祉或许不如立法者所愿。“三、”部分首先检讨支持承包人优先权制度的传统政策理由；而后以成本—效益分析为基础，提出笔者支持此项制度之理由；最后，这部分还将提出一些立法建议，以便更好发挥承包人优先权的潜在功能。
因资源所限，本文多据间接资料分析、整理而成，故而，其结论尚有待进一步的经验研究来证实、校正。
