六、规范的哲学概念
规范的哲学概念源于理性法这一观念,这种概念以具备道德和伦理基础的“正义的程序理论”为目标(see Habermas 1987),其地位在法哲学领域被认为与系统理论的观点相当。罗尔斯(Rawls 1971)和哈贝马斯(Habermas 1983, 1987, 1992)是这一阵营的著名代表。他们所持概念的哲学起源超乎想象地互异,却都导向了一个程序正义理论。两个人都认为,法治国家中程序的合法性既可追溯到一种必须发展的程序理性,一种情性的理解(empathetic understanding),或者两者兼具。在罗尔斯看来,自由、平等的个人的合理的利己主义,指导他们选择或者接受了权利原则;结果的正义性来源于产出它的程序。但罗尔斯所讨论的程序,并非是真实的,更精确的讲,“程序”只是一个规定性观念。在哈贝马斯那里,程序性结果的有效性(*validity,亦译“合法性”)――经道德论证和理性依据意义上的,相反地源起于在理性的交往讨论中对真理普遍的协作探求。这一程序起初也只是一个规定性观念,但在司法场景中成为了一个真实的程序(Alexy 1978, 1981; Kaufmann 1989)。 “道德自觉和交往行动”――一如哈贝马斯在1983年出版的书的纲领性书名――“就这样为合理性提供了基础,并相应地为现代法治国家的程序的合法性提供了基础。法律程序在那里是独一无二的,因为它们与制度性的(也就是独立的)标准相关联,接近完全的程序合理性要求。程序与制度性标准关联的基础是:从一个非参与者的角度看,一个决定可以按是否遵从了规则进行评估(Habermas 1987, 13据勒尔教授的英译)”。辰切尔(Tschentscher 1997)则详细比较了罗尔斯与哈贝马斯是如何使用程序正义这一概念的。(*The Function of Procedural Justice in Theories of Justice,中译文可参见《南京大学法律评论》2001年春季号。——译注)
七、研究视角
这些范围广阔、内容纷呈的研究包了括实验性的和规范性的、微观论的和宏观论的研究方法,在此基础上,称程序正义是在法律领域内建设交叉学科理论最重要的起点之一亦不为过。根据这些情况,一个富有意义的事实是仍存在建构一个综合性理论的可能性和有利环境。对此有各种不同的理由。
社会心理学家的研究清楚地划分了程序正义和分配正义的界线。而当某人回顾蒂鲍特和瓦尔克(Thibaut and Walker 1975)在七十年代据以开展研究的研究传统时,很显然他会追问:是否程序正义在最终的分析中总是不能追溯到分配正义。这涉及那些设法依交换理论、凭借交互作用这一概念去解释所有的社会关系的社会学家和社会心理学家的研究传统。自六十年代和七十年代初期起,布劳(Blau 1964),戈德纳和施普雷尔(Goulderner and Sprehe 1965),以及霍曼斯(Homans 1960, 1972)的著作指明了研究方向,并随即在为数众多的关于社会正义和社会平等的实验研究中取得了成功。更新的关于程序正义的研究有巨大的理论和实践潜力,在与更广泛的交换理论结合以前,不可能被开发殆尽。
在德国,被相关著作所忽略的一个最重要的因素是缺乏实验性研究,或许在欧洲其他国家情况也是如此。不过,社会心理学方面的程序研究并不是O?ati专题讨论会的焦点。相反地,这种研究方法将与那些应用于更为宏观的理论的方法相关联。与社会心理学家对程序正义的研究不同,那些宏观的理论研究在理论建构时直到现在仍几乎是排他的。通常你可以说社会心理学缺少包容性的理论视角,而系统理论方法却不能提供可供实验检测的理论。
卢曼最新的著作在欧洲以外引起了重视,而不仅仅是在美国。《通过程序的合法化》是一个例外,美国人对它似乎是一无所知,因为它甚至没有被收入最新的综合性书目。这一点值得注意,因为此书在德国比卢曼其他的作品流传更广,甚至在一定程度上成了流行作品。也因为此书与卢曼的其他著作相比,在实验标准上显得尤其精确。卢曼的基本假设具有心理学属性。依据上述情况,可以说,有一项显然应该从事的研究,直到现今也没有人去尝试,即将卢曼关于通过程序的合法化的系统理论分析,与社会心理学家在美国从事的为数众多的实验性程序正义研究结合起来。
将系统功能方法和社会心理学方面的实验研究结果结合起来的努力,使得不同程序正义研究间的相互促进成为可能。这种结合还具有相当普遍的重要性,因为在社会学领域内被再三要求的、理论建构从微观向宏观程度的转换,在这儿能获得成功。与“通过反思性法的程序化”的发展理论中的观念相结合的可能性,看起来也是值得向往的,不能在一开始就将其排除在外。
程序正义研究的政策含义是显而易见。在此只举两个例子:在美国,法院必须决定是否要求被委派的辩护律师按刑事被告人的要求,向法院提出所有申请,只要这些申请不是无关紧要的。最高法院在1981年给这一问题的答复是否定的(Barnes v. Jones)。沃瑟曼(Wasserman 1989)评论道,如果法院熟悉并重视那些表明庭审参与者决不会纯粹地从工具角度出发评估程序公正性的研究,决定肯定会不同。在德国,新颁的法律限制了对轻微案件的补救。而对某一程序的公正性的评估通常基于程序是否能够纠正错误(Leventhal 1980),这一事实在此无疑是有意义的,因为巴雷特和拉姆(Barrett and Lamm 1989)发现德国的实验主题对上诉的可能性比较重视。
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