通过反思性法(Reflexive Law)的程序化
即便那些不能接受卢曼关于“通过程序的合法化”分析的学者,也认可了这一经验性学说,即现代法的合法性基础已经发生了变化,原本作为基础的价值共识已丧失,已经或者必将逐渐地被程序理性共识所取代。反思性法理论走得更远。它回应了这一广为接受的说法:由于社会子系统急剧增长的内在复杂性,国家对社会的直接调整,特别通过强制令和禁令,税收和物质刺激的调控,是注定要失败的(e.g. Teubner 1982; Teubner and Willke 1984; Teuber 1986, 1989)。按此说法,现代福利国家是自身成功的受害者,因为那些社会子系统――政党与政治团体、教会与工会、商业公司与大众传媒等等,在国家的庇护和作用之下发展到如此规模和自治性,以致于它们能够日益摆脱国家的影响。它们已经成为社会中权力和控制的重要竞争者,早已将国家逼迫到了抵抗者的地位(Teubner and Willke 1984)。对作者来说,正是这种情况促成了反思性法的发展,它将在未来取代福利国家的干预主义法律,成为通过法律调控社会的最后工具。反思性法认为法律只提供产生决定的程序。这种程序不仅仅指法庭程序,而更多的是指各种创设组织机构和权利分配机制的程序,并以此构建直接介入的个人能在其中自行解决他们的纠纷、管理自己事务的体制。最常见的例子是公司和政府部门内部的集体工业协议和各种共同决策管理。但在所有重要的行政程序中,各个政府机构和当事方的参与都是预知的。在技术领域,立法者参考了次于严格意义上的法律的规则,以及该领域的人们发展起来的技术规范和道德标准。在环境保护立法方面,很明显法院已逐渐地将注意力从棘手的技术和科学问题判断,转移到了审查实际决定者的程序和行为上(少数派法官西蒙和霍伊斯纳对米尔海姆-克里希决议的意见,BverfGE 53, 30-96)。而德国最高法院则更普遍地倾向于运用程序手段去保护
宪法权利。如果我没弄错的话,在美国宪法上有一以“正当程序革命”著称的类似发展。
托伊布纳和维尔克(Teubner and Willke 1984)将反思性法这一概念立足于自我参照性或自主参照性系统理论之中,后者因而获得了特殊的吸引力和特定的问题形式。这一点在程序正义的主题背景下非常重要,因为自我参照性或自主参照性系统理论最初是由卢曼引入法社会学的。卢曼缘此也参加了随后的反思性法讨论。因此有人希望最终能将“通过程序的合法化”和“反思性法”,在系统理论这一综合性框架中联系起来。
那些主张反思性法理论的学者,并不满足于仅仅描述和解释法律的现状,而是明确地声言能够描述一个法律进化发展的新阶段(Teubner 1982)。在这一点上,反思性法论者发现他们和哈贝马斯(Habermas)以及埃得(Eder)在发展论方面的观点相一致,即当代的合法化问题只能通过符合交往或程序理性要求的新式法律来解决。
“反思性法”这一概念并未被普遍接受,它同样受到了强有力的攻击(Hartmann 1987; Nahamowitz 1987, 1988)。为了描述事物的全貌,这一点有必要予以提及。要全面理解这一主题,必须指出关于反思性法的实验-分析性概念,常常与法的高度程序化的规范要求相联系(see, for example Eder 1990; Peters 1991)。而这种联系的建立,完全依赖于法兰克福学派的商谈理论(e.g., Habermas 1987)。
程序正义这一概念不仅将各种类型的程序和社会发展连接为一个整体,还提供了在未来后工业社会结构中解决冲突的模式,并且这一模式完全不受实验测试的影响。根据这一观点,“后调控法”的重要问题并不在那些调控领域,而在方案的选择和评估过程中(Eder 1990)。从根本上说,这些是理性地(但同样有道德依据)创造正当参与各种正式和非正式程序的机会问题。譬如埃得(Eder 1990, 157)就说:“程序性法律规范在这一问题上的具体功能,是分发和分配商谈机会、公共领域方面以及正当化过程中的义务。程序在传统意义上只是过程性事物。而现今程序在规范意义上动员相关人员,并授予他们介入正在进行的讨论和决定程序的机会”。彼得斯(Peters 1991)则将程序传统的执行模式,和视程序为问题-冲突解决装置的观念进行了对照。
各种关于程序化和反思性法的理论都可称之为替代性理论,因为它们最终是以分配正义为目标。然而,必须先通过程序,分配原则才得以确立。在美国经验论者的著作中有一种更加激进的程序化学说,它令我感到惊奇。林德和泰勒(Lind and Tyler 1988, 151)提及(虽然只是在一个脚注中),蒂鲍特“认为……随着社会资源越来越受到限制,程序正义将会提供一个越趋重要的满意来源”。这看起来好像程序正义会在某一天取代物质性分配。我无法核证此话在蒂鲍特作品中的出处。如果我把它视为程序正义最后理论的话,或许是我过分看重这个脚注的意义了。