机械唯物主义的错误,不仅仅是盲目地扩张,更体现在具体的调整方式上。简单地判断社会关系的性质:政府采购是行政部门的,属于行政关系,归属于行政法;
公司法是私法上的主体,属于民事关系,归属于民法;
证券法中的经济性比较强,就归入经济法,许多文章整天都在探讨,这个法律文件应当划到这里面,那个法律文件应当划到那里面。但是,我们常常忘记了,政府采购应当采用行政责任调整,还是民事责任调整?如果政府违约怎么办?是采用国家赔偿吗?现在的
国家赔偿法,第一,没有界定政府违约造成的责任,仅仅羞涩含混地提到了“造成财产损害的其他违法行为”[9],第二,合同和其他制度的不同,就是能够保护预期利益,而按照现在的法律,“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿”[10]。2003年底中央政府努力试图解决的“民工欠薪”问题,有多少是政府赖帐造成的?同样,
公司法中的内部治理结构,貌似独立法人而实际上存在着的“控制和被控制”的关联企业制度的缺失,直接造成了中国上市公司不讲信誉,侵蚀小股东利益,成了母公司敛财的工具。正是因为对各个法律部门自身的局限性,自身的目的和手段之间的联系,形成了“盲点”的结果。
法律是有局限性的[11],法律部门更是有局限性的,这来自于其目的、宗旨以及为了实现这些目的、宗旨而形成的手段。正是因为法律是有局限性的,因此,“徒法不足以自行也”,还需要其他的社会治理方式,比如社会习惯、习俗、道德风尚;而同样,仅仅有道德也是不行的,“仁义之不足以治天下也”[12]。同样,仅仅有民法、
刑法和行政法三家是不足以完成对社会经济生活的调整的。这个道理很简单,正如量子物理中告诉我们的,认识光是“波”还是“粒”,除了客观的光之外,还依赖于我们观察者本身和所使用的工具。
反过来,在许多国家,比如英美法系,没有这么多的形而上学和教条,也就没有这么僵化的立法、执法和司法,以及法律理论,“条条大路通罗马”,也就不会拘泥于法律部门的划分,这是因为英美法中的实用主义的思想和分权化的社会治理在起着主导作用。而对于我们这个受到前苏联严重影响的国家而言,许多僵化的观念主导着我们。
机械唯物主义的法律和法学观的第三个错误,就是对实践的漠视。单纯注重社会关系所需要的法律规范,而不考虑法律规范的实施效果,这进一步和目的的缺失有关系。没有目的,就无法验证效果,而看不到手段的局限性。报纸、期刊、电视、广播整天吹捧的法治进步就是我们用20年的时间,完成了资本主义国家“数十年乃至于数百年”的立法历程。法律文件的产生数目,法律条文的纷繁复杂程度,法律术语的花里胡哨程度,甚至法律语言的“台湾化”[13]程度,都成了法律进步的标准(某种程度上就是远离老百姓的程度)。
法律的实施效果如何?立法之后,改进了社会实践没有?提高了效率,还是促进了公正?维护了平等,还是加强了竞争?这些没有答案之前,盲目地上马新的工程,最后是法律权威的丧失。
机械唯物主义法律观和法学观的问题,越来越引起了社会的关注,也被越来越多的学者所注意。一切向实践看齐,才是我们的出路。首先要抛弃的,不是别的,而是忽略了目的和手段的观念。这不仅仅是英美法中的实用主义的观念,也是中国古代的“实用理性”(李泽厚语)的传统精神。实用主义并不是“不择手段”,不择手段,完成最高道德,这是马丁·路德讲的,而现在大家都只讲前半截了。
实用主义是什么?请允许我引用一段权威的说法,因为他说得如此清楚,还要允许我多引用一些:
“实用主义坚决地、断然地抛弃了职业哲学家的许多积习。它避开了抽象与不适当之处,避开了字面上解决问题,不好的验前理由,固定的原则与封闭的体系,以及妄想出来的绝对与原始等等。它趋向于具体与恰当,趋向于事实、行动与权力……