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经济法学漫谈:正义、效率和社会本位(上)

  不是客观的社会关系决定着我们的法律部门的划分,不是客观的社会关系简单地决定着我们的立法。当我们进行一个分类的时候,一定不要忘记了:为什么要作出划分。不要忘记了目的、宗旨,而这些在进行区分事物个别性的时候,常常起着根本性的作用。如果忘记了目的和宗旨,而被技术性细节迷住了,将某些分类奉为不可逾越的,不可放弃的东西,就会出现“一叶障目、不见森林”的错误,就成了教条主义。忘记了决定犯罪的根本标准是社会危害性,就会出现“孙大午案”;忘记了法律的根本目的是社会正义,就会出现“刘涌案”。
  
  一个有意义的世界,是“规律”组成的世界;一个有意义的法律体系,是由“正义及其实现手段”组成的。而在中国现在的立法和司法中,充斥着这种“名教”的形而上学错误。
  
  法律不是简单的法律规范,而是一个有目的的活动,而判断这种目的,首先不是研究其他国家的立法,而是要研究本国的需要和实施可能性,以及通过立法、司法、执法过程,能否实现这个目的。丧失了明确的目的,就缺乏明确的标准来衡量效果,这两者是一致的。但现在的中国法律是什么样呢?
  
  立法机关不断地制造法律文件,“书面上的法律”充斥着整个国家,从中央政府到地方政府,各种各样的法律、条例、实施细则、办法、规定和暂行规定,层出不穷。从改革开放开始的“无法可依”,到今天的全国上下数万个法律文件。不仅如此,法律的修订也几乎可以用“日新月异”,“朝令夕改”来形容。
  
  最令人可气的是,每当出现一个新领域,每当出现一个新的分工(职业、工种、经济领域、市场),用流行的学术术语就是每当出现新的社会关系,就马上有人呼吁,“XX呼吁新的法律”,“XX需要填补法律真空”,报纸、电视、广播加上一些“时不我待”、“亟需”、“人民的呼声”之类的形容词、限定语,有关部门如同发现了“新大陆”,马上扩展自己的职能;许多“专家”、“学者”有了新的研究领域、论证、课题、观点乃至于专业。法律从部门暂行规定开始,上升到条例,再上升到法律,条文越来越多。然而,在这种貌似科学的立法指导思想之下,事实上不过是“低水平的重复和蔓延”。许多新的社会分工、新的市场领域,比如经纪人、信息分析员等等,属于尚待于发展的领域,问题尚未搞清楚,立的是哪门子法?还没有发展出来,就先加以管制,哪有这样的道理?职业还没成熟,就要认证资格考试、颁发职业证书,根据什么来评判?
  
  为什么立法机关、行政机关孜孜不倦地热衷搞这种“低水平的重复”呢?因为部门利益,“先下手为强”,不断地扩展自己的职能,意味着更多的执法权,更多的控制能力,更多的拨款、合同、上电视新闻和被采访的机会,等等。在这种情况下,更多的法律条文,甚至成了“经济发展的原动力”。在许多地方政府的工作报告中,制定了多少法律条文,甚至成了政府经济工作的光辉业绩。毫无疑问,80年代开始的“经商热”―“下海热”-“房地产热”- “证券热”-“IT热”,今天成了“GDP热”、“开发区热”、“立法热”,这些都和行政机关不断制造着regulation的表现。
  
  法律的目的和长处是什么呢?让我们复习一下2000年前的法学家说的是什么?
  
  “治国刑多而赏少,故王者刑九而赏一,削国赏九而刑一。夫过有厚薄,则刑有轻重;善有大小,则赏有多少。此二者,世之常用也。刑加于罪所终,则奸不去;赏施于民所义,则过不止。刑不能去奸而赏不能止过者,必乱。”[7]“人君有爵行而兵弱者,有禄行而国贫者,有法立而乱者。此三者,国之患也……法无度数,而事日烦,则法立而治乱矣。”[8]
  
  商鞅告诉我们,法律作为社会治理的工具,第一,惩罚(激励)是最主要的,用我们今天的术语来说,法律责任是第一位的,各种各样的行政机关正是因为不承担错误决策的成本,而导致其盲目扩张,形成了管理学中所谓的“部门视野”和“隧道视野”(政府决策部门的职能扩张,是一个经济法中的重要命题,我们还将进一步深入讨论);第二,徒法不足以自行,仅仅有法条是不行的,是所谓“有法立而乱”、“法无度数”。而我们今天的法律恰恰犯了这两个基本的错误。为什么会出现这种错误?来源于本文一直所说的,忽略了法律的目标和赖以实施的手段。仅仅认为有某种社会关系就需要法律加以调整,然后就进入“立法――试点――立法”的模式,而不去考虑,调整的目的是什么?用什么手段来实现?手段能不能实现目的?而这三个问题,则是解决一切问题的出发点。


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