到底是哪儿不对劲？--对交通安全法76条的法律经济学分析
邓峰
【全文】
一、事前和事后效率：侵权法的目标
二、基本模型：单向和双方预防
三、对76条的分析
四、放松假设：变动因素的分析
1、保险市场
2、管理成本、诉讼费用和法律错误
3、惩罚性赔偿和法定租金
五、到底哪里错了：对76条的法学原理的批评
人主之所以禁使者，赏罚也。赏随功，罚随罪。故论功察罪不可不审也。
--商鞅[1]
《
道路交通安全法》的颁布，其中第
76条引起的争议，颇有愈演愈烈之势。从沈阳和上海的交通安全条例被认定是“撞了白撞”，到此次国家道路安全法的“人本主义”，事故责任和赔偿责任的分离，中国的道路交通责任立法呈现出一种“大跨度、跳跃式”发展，在过错责任、无过错责任，以及[《
道路交通安全法》第
76条，以下简称76条]所确立的人文关怀的创新责任等等模式中纵横驰骋，直可称得上是“城头变换大王旗”。法律规则本来是人类进化的经验积累，规则的设计能如此这般“天马行空”吗？隐藏交通博弈背后的逻辑是什么？
本文从法律经济学的角度对76条加以分析，由此本文注定了是一个唱反调的角色，“未开口便已着了形”，法律经济学对效率的关注，注定了和人文主义是格格不入的。但关注效率并不代表着漠视生命，经济学和人文主义是同一个源头出来的东西。由此，本文将从事故的经济分析原理开始，介绍法律经济学中的最基本的侵权模型，并对76条的规定加以分析和评论。
一、事前和事后效率：侵权法的目标
交通事故的民事责任分配，是侵权模式的延伸。“侵权法的业务[business]就是，在一个人基于他所做引起的行为，对伤害承担责任和不承担责任之间，调整划分的界线”[2]。而侵权法的目标也是双重的。最早明确提出这一思路的学者，是卡拉布雷西（Carabresi），他声称针对事故（accident）的法律，有两个基本的目标：第一，它必须是公正（just）或者是公平（fair）的；第二，它必须是降低事故的[3]。然而，这两个基本规则之间是存在着冲突的，前者被进一步引申成为公平原则；后者则被进一步引申成为效率原则，因此也就引发了正义和效率之间的争论。这进一步被罗伯特·库特总结为“赔偿悖论”[4]。
这一悖论和“外部性”的概念紧密联系。如果一个人的行为所引起的伤害、违约，进一步说，由于行为所导致的后果，能够完全地被其自身所承担，则在防止社会不利的后果上，其本人的收益和成本完全地内部化了。作为一个理性的个人，在采取行动的时候，就会基于这种完全的收益和成本来考虑，也不会存在行为的外部性，基于其个人的理性就会采取符合社会效率的行为。与之相反的，则是存在行为和后果之间的不对应，个人行为所导致的某些后果产生的成本或者收益，并不被其承担，他在作出行为的时候，就会和社会效率不一致，这种情况下，会产生外部性。法律的效率原则，就是要求法律的规则实施结果，是个人行为与社会效率的相一致。
效率原则由此也可以称之为预防原则，即如何降低事故的发生，它关注于法律的事前效率；而与之相对的公平原则，包含两层意思：第一，充分补偿原则，即一个人应当得到他所失去的，不能被无故剥夺自己的权利和自由，一个人在受到损失后的补偿应当是充分的，即法律上的所得等于事实上的所失[5]；第二，非歧视性原则，一个人除了法定的条件之外，不应当和别人在负担上有什么不同，也就是说，一个坐落于化工厂旁边的洗衣店和一个坐落于居民区内的洗衣店的权利和负担不应当有什么不同。公平原则显然是事后的标准，即事故的处理原则。在现代法律中，许多矛盾都是由事前（ex ante）和事后（ex post）的不同造成的。我们也可以称预防原则为事前效率；称充分补偿原则为事后效率—当然，公平也是有效率的，fairness和效率并不冲突[6]。事前效率和事后效率常常是很难统一的，法律的规则必须来考虑两者之间的权衡（trade off）。
但非歧视性原则，则可以称之为权利原则，从根本上来说，是一种抽象的结果，这和效率会发生冲突。这很好理解，为不同的产品作出不同的定价，是最有效率的，这是经济学的基本精神，这自然和抽象的人人平等的权利，天赋人权等观念会发生不一致的情况。
