但是,如某种分配允许他们减轻总负担,则委托人与代理人之间经济制裁的分配就有关系了。一个重要例子是,当罚款仅施加于代理人而因其资产少于罚款故无法支付。 那么,他会和委托人(通常有更雄厚的资产)勾结起来逃避部分罚款,从而削弱了威慑力。因此罚款(或至少代理人不能承担的那部分罚款)应施加于委托人而非代理人。
紧密相关的一点是,当代理人资产少于最优罚款,即便委托人资产足以支付罚款,对代理人实施监禁制裁仍适当可取。代理人资产有限性的事实意味着,委托人没有能力通过使用合同确定的处罚(仅为经济制裁)来充分控制他。比如,公司尽管威胁减薪或解雇,但仍不可能诱导其雇员永远不操纵投标。在此情景下,使用个人刑事责任和判刑监禁之威胁以更好地控制代理人的不当行为便具有社会价值。
12.和解
我们迄今为止假定,当应判定有责任的加害人被发现时,他将以一种自动的方式受制裁。但实际上,加害人在审判中必定会被判定有责任,而此前他以和解替代审判则极为普通。(在刑事框架中,和解通常采取辩诉交易的形式,即加害人作有罪答辩以求减轻指控之协议。)假设和解盛行,则探讨其怎样影响威慑和最优公共执法制度、以及它是否符合社会期望便非常重要。
当事人为什么宁愿以庭外和解替代审判存在有两项一般原因。第一,审判在时间和/或金钱方面对当事人成本高昂。第二,和解降低了审判结果固有的风险,对厌恶此种风险的当事人构成收益。 和解对当事人的这些优势表明和解具有社会价值,但和解对威慑的效应却是一个正变复杂的因素。
具体而言,和解削弱了威慑:因为如加害人期望和解,这必定是由于对其而言制裁的预期负效用降低了。但是,由于和解反映了审判中拟施加的制裁,故国家可通过提高制裁水平来抵消和解相关的威慑力削弱。倘若如此,和解便无须危及总体的威慑水平。
和解可能还有其他社会不期望之后果。第一,和解可能导致与危害行为不相应的制裁,并与合符法院裁决的制裁不一致。例如,假如受害人对其遭受的损害拥有私人信息,则轻微损害的受害人可能获得超出其损害之和解,而审判结果可更接近实际损害。这样,通过和解实现的支付分配就不能很好诱导加害人采取适当的预防措施(造成平均损害以下的加害人被威慑过度)。第二,和解通过形成先例,一个偶然相关因素,而阻碍了法律的引申和发展。第三,和解有时也促使被告人对其行为方面保密,这可能降低威慑。第四,如被告对监禁风险厌恶,则刑期的和解可能导致监狱公共开支的增加。
13.自首(Self-reporting)
我们上文假定,个人仅当其被执法机构发现时才会受制裁,但事实上当事人有时会向执法机构坦白自己的违法行为。比如,工厂时常会报告自己对环境和安全规章的违反;个人常常会通知警察他们卷入交通事故,甚至罪犯偶尔也会自首。
我们在此解释为什么象这样鼓励自首的执法结构通常符合社会期望。通过降低对坦白自己违法的个人之制裁,自首可能被诱导。此外,自首行为的回报可确定得足够低,以至威慑的降低甚至可忽略。
更详细表述,简单地假定个人风险中立,并假设若个人实施违法而不自首,其预期罚款为pf。如个人自首则设定罚款稍低于pf。具体来说,假设
f =违法者自首时的罚款
以及设
f = pf- (13)
这里 >0但为任意小。因此由于f小于pf故违法者想自首,但制裁的威慑效应却如同其未自首时(几乎)一样。例如,假定若个人不自首罚款为$1,000且发现概率为10%,故预期罚款为$100。若对自首的罚款稍低于$100,个人就会自首但威慑力基本上没有降低。
假定自首可被诱导但基本上无损于威慑力,为什么自首对社会有利呢?有几项原因。第一,自首降低了执法成本,因为当自首发生时,执法当局无须辨别和证明谁是违法者。如污染的工厂报告事实,则环境管理机关就无需大费周折去发现污染并确定污染源。 第二,自首降低了风险,并因此在加害人风险厌恶时构成其优势。驾驶员承担更小风险,因为他们知悉其是否造成交通事故,他们将被引导向警察自首并受更轻微的确定制裁,而无需面临(对撞后逃逸者)以一定概率施加的更严厉制裁。第三,自首可减轻损害。有害泄漏的早期确定有利于泄漏物的封锁和清理。
14.累犯
实际上,法律对累犯(repeat offenders)的制裁往往严于初犯。例如,根据美国科刑委员会(U.S. Sentencing Commission)对联邦犯罪的量刑指南,被告有前科者提高刑期和刑事罚款。民事的经济制裁有时也取决于被告是否有先前不法记录。我们在此解释为什么这种政策可能符合社会期望。
首先注意,若威慑总是诱导最优行为则对累犯加重制裁对社会并无裨益。如对污染并导致$1,000损害的制裁为$1,000,则污染并被罚$1,000的任何人必是从污染行为中获利超过$1,000者(比方说不安装污染控制设施的节余)。社会福利因此作为污染行为之结果而更高。如果这些人过去造成污染并受过制裁,那仅仅意味着他过去的污染行为是社会不允许的。而现因其有受罚前科而加重制裁会对其威慑过度。
相应而言,仅当威慑不足时为提高威慑力对有违法记录者调节制裁才可能适当。但威慑常常不足,因为正如我们在第4节中强调,为降低执法开支通常值得国家容忍一定的威慑不足。
假定存在威慑不足,依违法记录实施制裁基于二项原因而有益处。第一,违法记录的使用可创造不违法的额外激励:若违法被发现不仅意味着即刻的制裁,而且未来违法将受更严厉制裁,故个人现今将更多地被威慑而不实施违法。 第二,依违法记录实施制裁可使社会利用个人危险性及需威慑其之信息:有违法记录者比普通人更可能在未来违法,这就可能使面对威慑目标而对其加重处罚适当可取。
依违法记录实施制裁还有剥夺个人行动能力的原因。累犯在未来可能有更高的实施违法之倾向,并因此更可能值得通过监禁而剥夺其行动能力。
15.制裁概率与量度的不完全信息
尽管我们作一简单假定,加害人知道制裁的概率与量度,但显而易见个人对这些变量常常只有不完美信息。他们对制裁的概率和量度通常只拥有估计的、或更可能为主观的概率分配。他们因几项原因而可能不知制裁真实的概率:因为执法当局限制公布有关概率的信息(也许希望个人相信概率比实际更高);因为概率取决于个人不能完全理解的诸因素(如税务审计的概率受大量因素影响);并且还因为概率对个人而言似乎难以评估。 同样,个人对制裁真实的量度也可能只有不完全信息,特别是在制裁并非法定而某种程度上系自由裁量之情形下。
加害人的不完全信息所产生的影响直接明了。第一,预测个人将怎样行为,与之相关的,当然,并不是制裁实际概率和量度,而是被认知的这些变量分配程度。
第二,要确定制裁的最优概率与量度,须考虑实际价值与被认知价值之间的关系。例如,假定人们至少需一年后才能完全理解执法概率的变化。那么如增加执法资源以使概率提高,比方说到15%而非10%,在一段时期内威慑力并不可能有太大增强,这样的投资就不太值得了。 或例如,假设对某些行为如抢劫的制裁可变(比方说从1个月刑期至10年),个人认知相当粗略,并不基于真实的平均数而只依靠可能的范围。那么增加平均刑期可能对威慑几乎毫无影响,而提高概率则相反。个人对制裁概率及其量度系统化的过程,因此对确定威慑如何运作并朝向最优政策至关重要。
16.剥夺能力
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