股权、公司财产权性质问题研究
葛云松
【全文】
新时期以来的中国法学界，还很少有哪个课题象国有企业财产权性质及股权、公司财产权性质问题这样，引起如此广泛而长久的争论。随着国有企业改革事业的进展，特别是每次相关政策法律出台后，讨论不时出现高潮。
笔者的这篇论文，也可以算凑一下这个热闹。只是笔者没有支持其中任何一种成见，自己也无新“说”出台。笔者尝试的是从另一个角度来参与这场据说已经“为我国建立现代企业制度奠定了学理基础”[1]的讨论。
一、问题的提出
二、民事权利能力制度的基本设计及与公司制度的关系
三、公司民事权利能力的范围及与公司财产权问题的关系
四、物权的客体
五、股东的权利
六、公司的财产权
七、
关于公司法第
四条
八、其他问题
九、结语
一、问题的提出
中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。政府和社会有关方面越来越感到，要使国有企业转变成为适合市场经济要求的经济单元，必须解决国有企业存在的“深层次矛盾，由放权让利为主要内容的政策调整转为企业制度的创新，探索一条公有制与市场经济相结合的有效途经。”[2]
中共中央十四届三中全会于1993年11月通过了历史性的《
中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，提出了建立现代企业制度是我国国有企业改革的方向。并认为，“规范的公司，能够有效地实现出资者所有权与企业法人财产权的分离，有利于政企分开、转换经营机制，企业摆脱对行政机关的依赖……”。[3]1994年颁布的公司法确认了十四届三中全会《决定》提出的出资者享有所有权、公司享有法人财产权的理论。1997年9月，江泽民总书记在中共十五大上代表十四届中央委员会所作的报告中，更明确提出，要对国有大中型企业实行规范的公司制改革，使企业成为适应市场的法人实体和竞争主体。
由于公司制度在国有企业改革事业中的地位凸显，法学界从原来极为关注的国有企业财产权性质问题，转为更为关心股权、公司财产权性质问题。各家学说所持观点与有关正式文件中的观点或表述方法虽不一定一致，但出发点基本是一致的，即用对股权、公司财产权的定性，来使国有企业改制后的公司能够自主经营、充满活力，国家作为股东的利益又不至于受到损害，并认为，恰当地界定性质是至关重要的。有的学者说：“研究股权和公司财产权的性质对于构建我国现代企业制度具有举足轻重的意义。”[4]有学者说：“科学地说明股权的性质，就作为深化改革必须解开的一道理论难题，或为深化改革奠定一个必不可少的学理基础的任务，摆到了我们的面前。”[5]
此一课题在更早的时候就有学者进行研究，近年来随着有关政策的出台和改革的进展，讨论更加热烈。综合起来看，学界在此问题上形成的观点主要有：
（1）、股东对公司财产享有所有权（或终极所有权），公司对公司财产享有法人所有权（或相对所有权）；[6]
（2）、股东对公司财产享有所有权，公司享有经营权或法人财产权（性质为他物权）；[7]
（3）、股东对公司财产享有所有权，公司享有法人财产权（一种新型权利）；[8]
（4）、股东享有对公司的所有权，公司对公司财产享有法人所有权；[9]
（5）、股东享有股权（性质为对公司的债权），公司享有对公司财产的法人所有权；[10]
（6）、股东享有股权（性质为社员权），公司对公司财产享有法人所有权；[11]
（7）、股东享有股权（性质上为一种“独树一帜”的民事权利），公司对公司财产享有法人所有权；[12]
（8）、公司享有对公司财产的法人所有权，股东享有股权，但股权性质上“只是公司法人所有权整体的一个有机组成部分”。[13]
以上仅仅是主要的几种。其各自主要的具体观点，下文会涉及。不过应特别注意的是，一些论文的结论虽表述差不多但实际内容上却有很大差异，对“法人所有权”、“股权”等概念的理解有时也相去甚远。[14]
对股权、公司财产权性质问题的强调不是偶然的，它首先是从改革开放之后，国有企业财产权性质问题（相应地有国家对国有企业财产的权利性质）直接相承而来，各派学说的分析方法和结论也是一脉相承；进而还可以追溯到改革开放前的理论思维定式，最后可以追溯至前苏联的法学理论。[15]这一历史关系本文不拟探究。
本文试图从民法理论上多角度讨论相关问题，并对各家观点进行分析。本文虽不直接讨论国有企业财产权性质问题，但由于公司财产权性质问题与其就涉及的概念、分析方式都基本相同，所以结论对前者也基本适用。
二、民事权利能力制度的基本设计及与公司制度的关系
当我国学者非常热烈地讨论公司财产权性质问题时，如果我们把目光投向法人制度起源并且今天高度完备、法学高度繁荣的西方世界，却会发现，无论是大陆法系还是英美法系，所谓公司法人财产权性质问题，从未见诸各国法律的规定，也未见于学者的讨论。[16]对此，我国有些学者提出了自己的解释：
“西方学者对公司所有权和股权的法律性质的探究从来并不十分重视，而有关理论多流于零乱，缺乏系统的考证和分析的境况。之所以如此，首先是因为大家对这一问题的实质（不论措辞如何）取得了共识，没有充分论证甚至相互辩驳和考证的必要。再者西方公司产权自始即极为明确，并适合市场经济的要求，没有必要再煞费苦心地对其性质进行辨别，否则只能是多此一举”；[17]
“法律为企业拟制一个人格……绝不是为了使资本所有人丧失所有权，或者使企业对企业财产享有所有权，没有这一基本认识，就无法解释在资本主义国家的
公司法中，都不规定公司对其财产享有所有权，而是规定公司可以取得所有权”；[18]
（资本主义国家里，在私有制下，）“人们对产权关系‘心照不宣’，由私人财产权利益驱动而促使企业有效经营管理”；“在法律上都没有也无需对企业公司或法人的财产权及其性质作出规定，只需规定这些组织具有权利能力”、“可以取得和行使所有权”，“公司为谁‘取得’所有权？当然是股东”；[19]
“据我们所知，在西方大多数国家的公司立法中，却是回避了公司财产权的性质问题的”。[20]
这些解释能够成立吗？
也许我们应当首先考察一下一个在中国很不起眼的理论角落：民事权利能力制度。
（一）、民事权利能力制度的基本设计
民事权利能力理论，系统讨论公司或法人理论的学者虽然大都要提一提，但除了在讨论经营范围问题（即目的外的法律行为的效力问题）时会谈到外，似乎很少有人重视，更很少仔细探究一下民事权利能力在法人（公司）制度中的地位以及和其他制度的关系。
民事权利能力（为简便起见，也考虑传统民法和其他国家的一般称谓，以下称权利能力）， 我国教科书上一般定义为享受民事权利、承担民事义务的资格。权利能力与人格具有同一含义，大陆法系国家一般将权利能力定义为“得为权利主体之资格或地位”。[21]说一个自然人或法人享有权利能力，就是说他（它）是法律上的人，是权利主体，享有法律上的人格，可以享受权利、承担义务。
“权利能力”概念初创自德国，德文是rechtsfaehigkeit，是德国、瑞士、前苏联、我国、我国台湾等国家地区法律上使用的术语。同样的概念，在法国、日本的民法典上称“私权之享有”，[22]罗马法上称为人格。英美法上无与权利能力完全对应的概念，因其不存在统一的民法或私法，因而无从出现“民事”权利能力概念。但在
公司法、合同法、财产法等诸法律部门中，都存在资格、能力问题，并分别设有制度（但方式与大陆法有所不同）。
为什么民法中要有权利能力制度？无疑，法律调整、规范的是人的行为，[23]法律是法律规范的总和，但权利能力的规定却似乎并未直接提供行为规则，那么它在民法中的必要性何在呢？
进行任何一个立法时，立法者都必须考虑，其制定的法律是试图调整哪些人的行为，即适用于谁，谁受法律的保护或约束。一个社会，当然不希望狗咬人，但是却一般不制定试图约束狗的法律，而只是制定约束狗的主人的法律（民法上给咬人的狗的主人以不利的后果，以督促主人严加看管狗，从而减少狗咬人的现象）。
凯尔森认为，法律调整的人的行为包括两种因素：属事因素和属人因素，即人们应当如何行为或不行为的因素以及谁应当这样行为或不行为。后一个因素即资格（能力）问题，有相应的“资格”是受相应法律规范调整的前提。法律能力（资格）既非权利，也非义务，它所指的是，只有对有能力或资格的人才可能发生法律规定的法律后果（权利或义务）。[24]苏格兰法学家麦考密克也指出，一个法律规则的不可缺少的部分是，必须指明谁具有与议论中的制度有关的能力。[25]
关于法律规则的人的因素，实际就是法律规则在主体上的适用范围问题。对此，各国法律上并非迳行规定。就德国等国的法律而言，在逻辑上分成了两步。第一步，设置了一个“权利能力”概念，即成为民事主体的资格，第二步规定谁享有权利能力。现代各国一般规定，所有的自然人和有法人资格的组织有权利能力。“私权的享有”概念、“人格”概念与权利能力基本同义，但在技术上不如权利能力概念精当。[26]
任何一个权利、义务的存在，任何一个法律后果的归属，都必然有其承当者（即主体），作为前提也就有谁作为其承当者（主体）的资格问题。所以实际上每一个法律规则均必须与权利能力的制度相配合才能适用。[27]民法的规定方法是，将关于民事主体（包括权利能力）的规定与关于权利的得丧变更及内容的规定分别安排，由于民事主体的法律地位一律平等，所以除了例外情形（一般是法律上特别的例外规定）外，所有的关于民事权利义务的规定就每个主体均可适用。比如在债权法中并不规定谁有成为当事人的资格，所有依民事主体制度成为民事主体的（人），均可适用之而成为债权人或债务人，除非有例外规定。在一般的法律适用中，主体问题很少产生什么疑问，所以关于权利能力的规定在人们进行法律思考时很少被明确提起。但在有些案件中，则需要作深入的考察。如，德国曾发生过这样的案例： 由于医院过失，给孕妇所输的血浆中有梅毒病毒，致使其所生婴儿感染梅毒。就医院是否对该婴儿负侵权责任问题，除了考察是否符合侵权行为的要件外，更需要考察由于侵权行为发生时此婴儿尚为胎儿状态，胎儿是否有权利能力。因此，我们一定不能忘记权利能力在所有法律规则适用时不可或缺的基础地位。
（二）、公司享有民事权利能力的意义
使组织体可以取得权利能力是法律技术上的伟大创造。近代以来的公司（企业法人）制度更是一个伟大的创造。
使商业组织可以采取法人的形式有什么意义呢？
经济学的研究表明，任何交易，本身都需要付出一定的成本（交易成本），包括因寻找交易对方、谈判、履行和督促对方履行等而花费的成本。交易成本越高，交易就越难以达成。决定交易成本的因素很多，其中之一是，交易本身越复杂，所需交易成本就越高。
两个人之间发生的交易，和十个人作为一方与另一人发生的交易相比，显然后者要复杂得多。债法上有单一之债与多数人之债的区分，在多数人之债（债权或债务）的情况下，会产生大量在单一之债中完全不存在的问题，法律关系要复杂得多。在物权法中，物的共有要比一般的单个人享有所有权复杂得多。虽然法律（特别是合同法）的规定可以在一定程度上减少交易成本，但不可能消除，多数人作为交易的一方时，交易显然仍然更复杂些，当事人必须考虑更多的情形加以约定，履约出现问题的机率也大大提高，也就是说，交易成本要更高，因而此类交易就更难达成。实践中恐怕很少听说100人作为合同一方的情形。
在传统的普通合伙制度下，合伙在整体上并非在合伙人之外另有独立的人格。合伙的权利义务在法律上均为各合伙人共同的权利义务，对外的法律关系上所有合伙人共同为一方当事人，合伙人之间对于合伙财产是共有或准共有的关系。所以，合伙的经营须涉及诸多复杂的内外关系上的法律问题。而且，个别合伙人的入伙、退伙、死亡都足以影响合伙整体的存在及对外的法律关系，影响合伙经营的连续性和稳定性。所以，当合伙人数目很少时，尚不致于太多影响交易的顺利进行，部分合伙人的变动对合伙组织和整体营业的影响也较容易被克服。但当合伙人的人数众多时，交易的难度就会大大增加，而且使得合伙的组织和经营活动变得极端的不稳定。所以，普通合伙制是为那些“可以由数量相对较少的数人出资并管理的企业设计的”。[28]实践中合伙组织的合伙人总是很少的。因此，多人共同投资的连续性经营很难利用合伙制的形式。
