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村民自治与个体权利救济*——论村民委员会在行政诉讼中的被告地位

  如果将视野放得更宽一点,我们能看到这种审查给司法权力的增长提供了新的机会。将村民委员会引入司法审查有助于在现行体制内加强法院的权威。对于一个正处在法治建设中的国家来说,法院缺乏权威是一个“瓶颈”,它使得完美无缺的立法变成一张废纸。扩大司法审查范围在加强法院权威方面迈出了审慎的一步。首先,它是一种现行制度框架之内的变革,并不触及司法制度的设置;其次,审查的对象是非政府组织,这将能在较大程度内排除政府对于司法的非法干预,从而公正地适用法律。在这个空间之内,法院可以通过判例发展法律,增强自身的司法能力。之所以要强调这一点,是因为对村民自治过程实施的司法审查与对行政机关所实施的司法审查具有很大的不同。对于行政机关的行政行为,法律有非常具体的规定,加之在体制上司法不独立的弊病,法院一般采取严格规则主义的态度,尽量机械地适用法律,但这样也就使得创造性的司法成为不可能;而对于社会自治的法律规则本来就少,加之由于法院在与被告的力量对比中有较优越的地位,法院具有较大的自由裁量权,如何运用好自由裁量权对于法院将是一个挑战,法院将从这种司法实践中获得在对行政机关的司法审查中不可能获得的经验。
  
  (三)合法性审查和合理性审查
  对于行政机关和非政府组织遵循的原则并不一样。在大多数法治国家,法院对政府同时实施合法性和合理性审查;中国的行政诉讼虽然以合法性审查为主,但也在某些方面仍然具有合理性审查的可能。对于非政府组织,即使是在国外,也是以合法性审查为原则。但由于此处所说的“法”往往包括宪法原则,因此这种审查仍然是广泛的,对个体权利提供了很大的保障。
  由于宪法在中国的不可诉性,我们将会发现个体权利在很多情况下无法通过司法得到救济。如极具典型性的“村民资格”问题,涉及到的是公民在社会中的平等地位问题,在许多情况下,由于具体的法律规则的缺乏,个体虽然可以叩开法院的大门,但仍然无法获得有效的救济,而引入宪法上的平等原则,问题就能迎刃而解。从学理上看,这是因为村民自治问题牵涉到国家和社会的分权,对村民委员会的司法审查必须建立在对国家和社会关系的把握上,而如果不从宪政的角度来考虑问题的话,单单行政法无法把握这样的问题。因此,虽然学界对于中国的宪法审查制度如何建设还有很多争论,但不容置疑的一点是,将对村民委员会的司法审查提升为基于宪法的审查,将非常有助于加强对个体权利的保护,进而为宪政的发展提供一个维度。
  同样的情况同样会发生在对其他非政府组织的司法审查中。只有通过适用宪法原则,法院的合理性审查才能得到扩展。国家权力得以以一种独特的方式,对一个自治组织的内部事务进行控制,使其行动符合组织本身的目标。这对于加强社会的整合具有重要意义。
  
  (四)基本观念和理论创新
  “公共职能”标准的确立在法律制度上的影响决不仅限于村民自治组织。对于其他“法律,法规,规章”授权的组织都可能产生类似的影响,因此其宪政意义也决不限于上文的论述范围。要进一步估量这种影响需要我们对其他“法律,法规,规章授权的组织”作出进一步的个别化考察。
  我们更需要关注的是这个标准的引入对于行政法学理论的意义。如果说,这个标准并不需要改动任何法律条文的话,那么,对于行政法学理论而言,在很多根本性问题上可能需要反思。
  首先一个问题是:“行政”的含义是什么?多年来公法学家一直试图给它下一个定义,但事实证明这些定义都无法涵括所有的行政现象。所以德国公法学家梅耶叹息道:“行政只能描述,而不能定义。”39但认识行政的一般特征,对于行政法的建设是必不可少的。当前被学界广泛接受的“公共行政”概念在我们看来是具有实质意义的,这个术语本身就说明了行政事务本身的公共性。事实上,这个概念背后具有一个功能主义的视角——不再从形式上的组织角度去定义行政,而是从公共职能的角度去概括行政。从这个角度看,既有的“行政主体”概念与“公共行政”概念之间就没有建立实质性的关联,以致于非国家的行政长期被忽视。这确实是一个理论范式上的缺陷。而廓清了行政本身的特征之后,非国家实施的行政能顺利地进入我们视野的中心。沈岿先生在《扩张中的行政法适用范围及其界限问题》一文中提出“准政府组织”概念, 并进一步认为对“准政府组织”的研究将成为21世纪行政法学的重要课题40,这一思路即是“公共行政”观念为基础。基本观念的更新将直接影响到提问的方式和学术路径,由此可见一斑。
  在这一条件下,行政法的宪法基础显得更为重要。如果说,传统的“行政主体”理论陷入行政诉讼被告问题而不可自拔,“公共行政”概念的明确化则提供了一个更为宽广的视野,在把握国家——社会——公民个体的宪法关系的前提下开展研究,这将进一步提升学术研究的品格,行政法学研究的人文关怀进一步得到体现。
  我们还无法预料更为具体的理论,如行政主体理论,行政行为理论可能作出什么样的调整。基本观念并不能决定具体理论的架构。但有一些倾向将是可能发生的:在行政主体的研究中更加强调行政组织的功能;在行政行为的研究中淡化行政行为的“命令——强制”色彩,而更强调行政组织和相对人之间的合作;从权利救济的角度出发,淡化“抽象行政行为”和“具体行政行为”的区分,等等。这一些倾向将使行政法理论的建构功能和批判功能进一步增强。
  另外值得一提的是,这一标准的确立可以为在我国语境中讨论“公法/私法”的区分这一更具根本性意义的法理学问题提供一个维度。在区分行政诉讼和民事诉讼的国家,“公法/私法”的区分对于法律实践具有重要的意义。而这一问题在西方一直聚讼纷纭,学理上提出了许多“边界理论”,但没有一种“边界理论”能够成为普遍的共识41。我们认为,只有与一定的语境结合起来,讨论这一问题才会产生真正的知识贡献。在田永和刘燕文两案中,法官们的推理过程中其实已经涉及这一问题,但无论是“管理性质的权力”,还是“双方的地位不平等”,其实都是从法律形式论角度切入问题,并不能在当代中国复杂的“公共行政”的状况下有效地解决问题。只有与一个实质性视角相结合,这种讨论才有可能全面。“公共职能”标准也许由于过于仓促而缺乏理论积淀,无法真正回应中国的现实,但它从实质性角度入手考察公法/私法关系的主张以及结合多因素考虑的方法是我们回应“边界问题”时所不可忽略的。
  
  五、结论
  本文以一种同情的理解态度,深入考察了村民自治的运作,提出了个体权利受到村委会侵犯时,在正式法律制度上缺乏救济的问题。通过对有关救济途径的比较研究,本文认为行政诉讼提供了较全面和有效的救济,进而剖析了现行行政法法律制度和理论上的一个根本不足。本文提出了“公共职能”标准作为行政诉讼被告的实质性标准,根据这一标准,村民委员会应当被纳入司法审查的范围。但这一标准的意义并不只在于村委会这一个案,如果引入这个标准,在制度层面上,将使得对处于国家和个体之间的社会公共权力的司法审查成为可能,为公法的发展提供了一个重要的维度;而在法学理论层面,将为我们反思行政法的概念和发展方向提供基本的切入点和线索,从而提升法学研究的品格。本文的意义还在于提出了新的问题:村委会的哪些具体的行为是可诉的?本文仅仅给出了一个大致的可诉行为的框架,有待于学界同人以进一步的个别化研究,提供更为详细的回答。
  而从另一个视角来看,法院的行政诉讼管辖向非政府组织开放,无疑具有非常重要的政治意义。现代的宪政治理原则要求政府扮演一个公共角色,为社会提供公共产品和公共服务,而这要求政府必须与社会之间保持一定的距离以维持其公共性。中国的政府权力从社会领域中真正撤出还有一段很长的路要走。在此过程中,政府的很多公共职能在名义上交给了非政府组织来承担,但其实际运作被渗透了政府的影子,并在某种程度上成为政府与社会争夺利益的工具。司法不仅可以弥补行政机关由于利益关系而无法公正处理社会冲突的功能缺陷,而且有可能通过法律技术整合和协调利益,努力建构国家政权的公共性。在这一意义上,我们把我们所提出的主张视为“国家政权建设”中具有实质性的一环。
  


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