三、中间讨论：实质性标准
（一）从“公共权力”论到“公务标准”
在开始对“实质性标准”的探询以前，我们必须首先阐明我们所采取的视角。在法学中，对法律现象进行分析或划分，通常有两种方法，一是法律目的论，或称法律实质论，侧重从法律所保护的实质的利益即法律的目的之角度对法律现象进行分析与划分，这个视角带有社会学的色彩；另一是法律形式论，不考虑法律的实质目的，而只是忠诚地遵循法律形式上的标准，对法律现象进行分析与划分，建立一个理想的法律模型（model of law）。法学基本上是通过法律形式论的方法建构起来的。探究“行政职权”的实质性标准需要我们超越法律的形式，引进法律目的论视角。法律实质论与法律形式论的视角并不冲突，由于它们处在不同的层面上，所以在很多时候可以互补。但从历史上看，行政法理论并不是一开始就实现了两个层面的结合，在一定历史条件下，法律形式论本身就足以回应现实的压力。行政法学上的法律实质论的滥觞根源在于行政状况的根本性变化。法国行政法的变迁可以让我们深切地感受到在形式和实质之间的张力：
19世纪上半期，法国建立行政法院，形成了行政法院与普通法院的二元司法体系。如何区分两套法院系统的管辖范围成为一个重要问题。法国行政法上回应这一问题的学说是“公共权力论”。“公共权力论”将行政机关的活动区分为两类，一类是行使公共权力的行为，称为权力行为，在这类活动中，行政机关采取命令和禁止方式行动，受行政法院管辖；另一类是事务管理活动，称为管理行为，在这类活动中，行政机关和当事人处于平等地位，采取合同方式行动，这一类活动受私法支配和普通法院管辖31。这个区分是一种典型的法律形式论，它从对法律主体和法律关系本身的特征描述入手立论：公法主体是具有公共权力者，其外延就是国家行政机关；公法关系本身具有“命令——服从”特征。理论上之所以作出这种回应，与法国当时的行政状况密切相关。当时法国社会结构比较简单，社会对于公共产品的需求较少，国家的职务仅限于国防，警察，税收，司法等带有明显命令色彩的活动，行政等于国家行政。在这种情境下，“公共权力论”能较好地区分行政法院与普通法院的管辖范围，从而也成为学界的通说。
但随着国家和社会的变迁，行政本身发生了很大的变化，在后自由资本主义时期，国家不再像自由资本主义时期那样被假设为仅仅具有消极的性格，其职能扩展到为社会提供积极的公共服务。狄骥指出32，在这一时期，法国的政府权力不断膨胀，但权力的强化通过分散化的趋势得到了平衡。在许多原有的，以及新出现的公共服务中，越来越多地采取了多种形式的分散化体制，如地区分权；将某项公用事业交给一批独立的官员来进行管理；将公用事业的运营委托给一个社会组织或者处于政府控制之下的公民，等等。另一个趋势是政府活动的产业化，如在公交，铁路，邮电领域，政府通过给特殊的产业组织颁发特许状来开展这些公共服务的运营。在这样一些公共服务中，行政机关的活动很多并不是传统意义上的行使权力的行为，而是为了满足公共需要而提供服务的行为。如果按照“公共权力论”，这些行为不能纳入行政法调整范围。从1873年布朗戈(Blanco)案件开始，法国行政法院开始引入公务观念作为在国家行政机关中适用行政法的标准。狄骥在此基础上提出了“公务学说”。他认为，现代公法的基础并不是“公共权力”，而是“公共服务”。任何因其与社会团结的实现与促进不可分割，而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便得不到保障的特征。国家认为某种公共的利益私人活动不能满足，或不宜由私人进行时，把它建立为一种公务，由国家保证实施，对这一部分活动，也应适用行政法。这一标准解释了法国国家行政的发展趋势，为行政法院扩大管辖提供了理论支持，很快取代“公共权力论”而成为法国行政法学界的通说。
“公务学说”实际上引进了一种法律实质论。在国家行政发展之后，从法律形式论出发，无论从主体方面还是从法律关系的特征方面入手都无法回应新的形势。而实质论的出现则为突破原有的形式性规定，建立一种新的形式性规定提供了可能。“公务学说”对于“公共权力论”的替代并不能被理解为法律实质论对法律形式论的替换，“公务”的范围实际上超过“行政”的范围。但正因如此，“公务学说”为法律形式的发展提供了持续的动力。在公法制度上，法国先是承认了“公务法人”的存在并将之纳入公法调整。行政的进一步发展，使得“国家行政”逐步扩展成为“公共行政”，许多社会自治组织以及私人也承担了行政职能。将这些非政府组织和私人的职能纳入“公务”范围，使得公法的调整范围进一步扩大。但随着战后“福利国家”的兴起和行政的进一步复杂化，“公务学说”也出现了很多困难。第一个困难正是“公务观念”优越之处所带来的必然结果，“公务”观念作为一种法律实质论，已经超出了“行政”范围，而行政法的运作不得不以法律形式论为主要依据，在确定行政法和行政法院管辖范围时，过于强调法律实质论必然会使得法律运作无所适从；第二是因为现代社会中大量存在私人从事公益活动的情况，并得到行政法上的某些地位，而这些活动往往无法被归入“公务”的范围；而有一些符合“公务”观念的活动，却大量适用私法进行规范，这种情况在政府和社会组织的社会保障活动中大量存在。第一个困难提出的问题是，“公务观念”范围过宽，而第二个困难提出的问题是，“公务观念”在一定程度上范围过窄。这两个问题都是法律实质论层面上的问题，这样给公法学家的启示是，必须重新强调法律形式论。战后，出于对“公务观念”的反思，法国行政法学界试图引入多元的标准考量行政法和行政法院的管辖范围，基本思路就是更强调法律形式论与实质论的结合。实质论方面，“公务观念”仍是最重要的指导思路，有学者进一步提出比“公务”更宽的“公共利益”观念，作为行政法的目的；形式论方面，强调“公共权力”作为实现公共目的之手段所具有的重要性，从而使得对公共权力的具体运作的考量具有更重的份量。当前法国流行的莫里斯·奥里乌的“制度理论” 可以说就是遵循这一思路所建构的。
那么，在我国，行政和行政法之间的关系又是如何呢？首先可以注意到，在我国已经出现了与法国类似的“公共行政”：在法国，国家原来扮演一个“守夜人”的角色，由于社会对公共服务的需求增加而逐渐扩大了自身职权，行政职权再进一步分散化和产业化，其中有些由非政府组织承担，由此而产生了“公共行政”。而中国是从“全权主义国家”模式开始转变，国家从一些社会领域中退出，将权力归还给社会自身。但无论如何，行政职权的分散化以及行使行政职权方式的多元化是中国和西方国家共同的现象。但另一方面，行政法的现状是：存在一个法律形式论的主体标准，即“行政机关，法律，法规，规章授权的组织”，但没有法律实质论标准，由此也造成了我们在上一部分反复强调的问题。我们认为，正如法国行政法学说的发展那样，“行政职权”的实质性标准应当构成对“公共行政”现实的有力回应。本文认为，“公务标准”同样可以适合于当代中国的行政发展，我们所需要的是根据我国的“公共行政”现实对这个标准作出一定的修正：进一步扩大行政法的目的，以清理“公务”标准中的“国家行政”思路；强调法律形式论，从一个行政组织自身的具体运作考虑公法对其的适用性。而两个层面的结合，需要引入的是一种个别化的，带有衡平色彩的法律方法。
在以上论述基础上，本文认为，可以确立一个判断何为“行政职权”的实质性标准——“公共职能”标准。
(二)“公共职能”标准
如同“公务”观念一样，“公共职能”也可以作为一种关于法律目的的实质论来看待。但本文试图提出的标准并不仅仅是在法律实质论的层面上。这一标准的任务是在现有的关于行政主体和行政诉讼被告的形式标准“行政机关和法律，法规，规章授权的组织”的框架之内，从实质方面给出一种认定是否具有并行使行政职权的思路，更精确地界定这一形式标准的边界，从而为司法实践提供可行的指导，这样需要的不仅仅是提出法律的目的，更需要考虑法律的目的和实现法律的目的所需要的组织和权力手段的具体关联。我们认为，判别行政机关以及法律，法规以及规章所授权的组织是否具有行政职权，关键在于认定它们是否承担了一项对个体权利具有重要影响，必须由国家进行调整以保证实施的公共职能。“公共职能”具有主观和客观两方面的含义：从主观方面说，是为实现公共利益而采取行动的职责；从客观方面说，是主体所承担的一项带有公共性质的社会功能33。但并不是所有“公共职能”都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在
宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。“国家调整”可以有不同的方式：对行政机关而言，则包括组织法的授权以及为保证正常行使行政权力而实施的激励和监督，对相对人权利的救济等等；对非政府组织而言，既包括法律，法规以及规章授权，也包括行政机关依照法律对该组织实施的监督
