我国的破产法律制度规定，融资租赁合同终止的原因之一就是承租人破产，因此在承租人破产时允许出租人解除合同。但是，从性质上说，如果出租人行使了破产解除权，也是根据我国的破产法律行使的权利，而不是根据当事人融资租赁合同的约定行使的权利。因此应该认定当事人关于破产事项的约定无效。
5.2. 租赁物破产时的所有权归属
融资租赁的特征之一就是出租人拥有租赁物件的法定所有权，承租人只拥有出租物的占有权和使用权，这一特征被认为是租赁区别于买卖的重要特征之一，也是将融资租赁归属于租赁的原因之一。但是处理破产问题时，所有权归属问题却引起了实质的分歧。
5.2.1. 租赁物的所有权
融资租赁物件的法律上的所有权归属于出租人，世界各国对此都持肯定态度。由于融资租赁涉及金额巨大，承租人的租金都是分期缴纳，为了保护出租人收回租金的利益，法律规定同时当事人也约定出租物的所有权归属于出租人。但是融资租赁出租人对出租物的所有权不同于一般租赁的所有权，融资租赁实际上将与所有权有关的所有或者绝大部分报酬和风险都转移给了承租人，出租人只拥有名义上的所有权，不承担任何与所有权相关的风险。有学者将此所有权称为信用所有权，有的国家称为经济所有权 。
正是因为融资租赁的上述特征，在法律上、税法上和会计上对于租赁物的所有权归属认定是不相同的。下表简单的比较了部分国家在上述三方面关于出租物所有权的认定。
国别 法律 税收 会计
澳大利亚 出租人 出租人 承租人
中国 出租人 承租人 承租人
日本 出租人 出租人 出租人
韩国 出租人 承租人 承租人
台湾 出租人 承租人 承租人
美国 出租人 承租人 承租人
需要说明的是，表中仅仅指典型的融资租赁契约即各国都认定为融资租赁的契约。前文已经探讨过融资租赁的内涵和外延在国际上仍没有统一意见。一项中国国内的融资租赁协议，依据美国法律可能是融资租赁协议，也可能是附条件买卖协议，也可能被认定为贷款协议。如果依据德国法律会有不同的认定，这些认定结果将直接影响所有权的归属。
5.2.2. 破产中租赁物所有权的归属
破产程序开始后，首先要对融资租赁物件的所有权进行认定，以确定是否列入破产财产。对于所有权的认定依赖于租赁协议性质的认定。前文已经论述，对于协议性质的认定依据支配该协议的民商事立法，如美国的统一商法典和各州的立法及判例，中国的
合同法等。
根据美国统一商法典，一项租赁如果规定了所有权最终无偿或者以名义价格转让给承租人，那么该协议将被视为以租赁形式掩盖的附条件买卖或者贷款协议，进而租赁物的所有权归属于承租人，出租人不享有与所与权有关的权利。与我国的法律相比，实质上美国法律管辖的融资租赁的协议仅仅是我国合同法指的协议的一小部分，我国实践中绝大多数融资租赁协议依照美国法律将被视为买卖或者贷款。根据英国和德国的立法也会得到类似的结果。依据美国的破产法判例 ，承租人被申请破产保护，如果出租人根据租赁协议要求与所有权有关的权利，法院将进行经济实质分析，分析过程中要考虑当事人订立合同时对所有权的归属意愿，考虑与所有权风险和报酬的承担的程度，如果当事人签约时承租人根本没有最终取得所有权的目的，那么将被视为真实的租赁，租赁物的所有权归属于出租人，如果在订约时双方就意愿最终将出租物的所有权转让给承租人，并且在约定租金数额时将所有的风险包括余值风险都计算在租金内，那么实际上这种契约只是贷款或者买卖的一种形式，租赁物的所有权归属于承租人。
我国的
合同法 规定，融资租赁租赁物的所有权由出租人享有，承租人破产的不作为破产财产处理。可见在我国融资租赁租赁物的所有权归属于出租人享有，在破产程序中也认定为出租人所有。笔者认为这种做法是值得商榷的，根据融资租赁的合同的性质，出租人将与租赁物所有权有关的所有风险和报酬都转移给了承租人，如果融资租赁合同中约定在租赁期届满后租赁物的所有权自动转让给承租人，或者承租人只需要支付名义上的价格就可以取得租赁物的所有权。这种情况下出租人根本就没有拥有所有权的意愿，出租人在租赁期内享有所有权纯粹是为了担保租金的收回，类似于所有权保留制度。因此在这种情况下，如果承租人破产，应该认定出租人不享有租赁物的所有权而只是将租赁物视为租金的抵押物处理，出租人行使的是别除权而不是取回权。在破产程序中，应该根据每个案件的具体情况，从经济实质上去分析，考虑当事人的真实意愿，整个交易的结果、当事人之间权利和义务分配等因素，来确定租赁物的所有权归属，而不能统一将所有融资租赁业务的所有权归属于出租人。
5.3 破产取回权和别除权
5.3.1. 破产中的取回权和别除权
1、破产中的取回权
破产取回权是指破产受托人占有不属于破产财团的他人财产，财产之权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，从破产财团取回其财产之权利。 我国破产法也规定了此项权利。 取回权是基于民法所有权制度而产生的。
许多国家的破产法规定，取回权有一般取回权与特别取回权之分。一般取回权即上述的取回权，特别取回权通常是指出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权。破产法上的取回权在破产开始后产生的，在破产之前，须依据民商事法律和合同的规定进行。取回权的行使一般不受破产程序限制，也无需通过诉讼程序（无争议时），但取回财产必须通过清算组行使，不得擅自从破产企业拿走财产。
2、破产中的别除权
别除权，是指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。 它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所创设。别除权在破产程序中的优先受偿权，源于债的担保物权。
别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利，而不是企业的一般财产。别除权的优先受偿权，是针对特定的担保财产行使的，不受破产与和解程序限制，可优于其他债权人单独、即时受偿的优先权利。别除权一般情况下源自抵押、质押、留置权等典型的担保物权，但是部分国家法律规定某些特殊的担保也可以享有别除权 。
5.3.2. 国际融资租赁中的破产取回权和别除权制度
在国际融资租赁的破产制度中，承租人破产时租赁物和租金债权的处理至今存在很大争议。虽然各国努力在进行协作解决此问题，但是由于涉及各国的物权制度世界各国之间存在不可调和的矛盾。
1、 出租人行使的是取回权还是别除权？
融资租赁的出租人行使的权利是取回权还是别除权？这个问题一直困扰着融资租赁理论界和实务界。对于融资租赁来说，取回权是基于出租人对租赁物的所有权，别除权是基于租赁物为租赁债权的抵押物。而这些差异实质上来自于对于融资租赁性质的认定，正如前文论述的一样，如果融资租赁被认定为租赁的一种，那么按照租赁的性质，出租人享有租赁物的所有权，在承租人破产时行使的是取回权，取回本身属于自己的财产；如果融资租赁被认定为所有权保留的买卖或者以租赁物为抵押物的借贷，那么出租人行使的将是别除权而不是取回权。
取回权和别除权源于不同的法律基础，在破产程序中的权利和义务也不相同。根据我国的法律和司法解释，融资租赁物所有权属于出租人，承租人仅有使用权和收益权，在承租人破产时，租赁物不属于破产财产，出租人有权取回租赁物， 可见这里行使的是取回权。但是该司法解释同时又规定出租人也可以申请法院拍卖租赁物，所得价款清偿租金债务，如果租赁物价值大于出租人债权的，超出部分退还承租人，如果租赁物价值小于租金债权，不足部分可以作为一般债权人参加破产清偿程序，依此款出租人行使的权利又是别除权。从该司法解释文意上看，在承租人破产时赋予出租人选择权，选择行使取回权或者别除权任意一种。根据该司法解释似乎并没与规定在行使取回权场合出租人是否有清算义务，租金债权是否可以参加作为一般债权参加破产清偿程序或者租金债权作为损害赔偿金参加一般债权破产清偿程序。可见，我国法律对此问题规定的并不明确。
根据英美国家立法和判例，融资租赁契约在破产程序中经过经济实质测试，被区分为真实性租赁和具有担保利益的租赁，前者在正式破产程序中可以行使取回权，后者在破产程序中行使的是别除权。 根据国际公约的意见，出租人对于租赁物的物权可以对抗任何人，但是并没有明确出租人对租赁物的物权是所有权还是担保物权， 因此也就没有明确出租人行使的是取回权还是别除权。
那么到底在融资租赁破产中出租人行使的是何权利？笔者认为应该效仿美国的做法，在具体的破产案件中分析融资租赁协议的经济实质，考虑当事人之间在签约时的意愿，如果出租人根本就没有获得所有权的意愿，在合同中保有所有权只是为了担保租金债权的实现，在租赁期届满后，承租人自动取得或者支付名义价格取得租赁物的所有权，这种情况下，不应该允许出租人行使取回权，而只允许行使别除权。如果出租人在租赁协议中有拥有所有权的意愿，并且租金的数额没有包含全部的成本和利润，出租人承担了部分余值风险，在租赁期届满时承租人只有支付租赁物的市场价值才能取得租赁物的所有权，这种情况下，出租人享有租赁物的所有权，行使的权利为取回权。而不能赋予出租人选择行使取回权或者别除权的权利。
在国际融资租赁中还要注意一个问题，由于各国的物权制度不同，无论是行使取回权还是别除权都要根据物权的准据法，通常是物之所在地法行使 。根据各国的物权立法，所有权和担保物权可能采取不同的成立或生效方式，有的国家需要登记备案，有的国家可能不需要登记备案，有的国家可能采用登记对抗主义，有的国家可能采用登记生效主义。因此在处理国际融资租赁破产问题，首先要考虑融资租赁契约的性质是租赁还是买卖或贷款，其次要考虑所有权和担保物权是否根据物权准据法履行了相关手续合法有效成立并且可以对抗其他债权人。国际公约也肯定了此问题，要求出租人对于租赁物的无权必须根据国际私法确定的准据法合法成立并有效对抗其他债权人。
2、 出租人的取回权与租金债权申报并存问题
融资租赁出租人在行使取回权后是否可以将租金债权进行继续申报，学说和实践中存在两种截然相反的主张。一种认为融资租赁属于租赁一种，根据租赁的性质，出租人解除合同，收回租赁物后，承租人不再使用租赁物，自然不再支付剩余租赁期间的租金。而另一种则认为，融资租赁是一种融资性质的租赁，不同于一般租赁，出租人享有所有权与租金债权没有直接的关系，融资租赁出租人收回租赁物后，仍有权申报债权。笔者认为，解决出租人的取回权和租金债权是否可以并存的问题，首先要明确两种权利的性质，出租人的取回权是合同解除后产生的权利，只有租赁合同由于某种原因被解除了，出租人才可能基于所有权取回租赁物，而租金债权是以合同继续履行为前提的，只有合同继续履行出租人才能要求租金的支付。因此两者的存在前提不同，出租人的取回权和租金债权申报不能并存，如果出租人行使取回权，那么就不可以对于租金债权进行破产申报。
