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3.2. 国际融资租赁破产中的适用法律问题
在国际融资租赁破产中，融资租赁债权的认定，融资租赁财产是否列入破产财产、融资租赁债权是否列入破产债权、出租人是否可以行使取回权，出租人和承租人在破产程序中具体的权利义务等问题适用哪国的法律一直困扰着学术界和实务界。
笔者认为，关于融资租赁债权的认定应该适用合同的准据法，根据国际私法的基本理论，合同的准据法首先是指当事人选择的法律，如果当事人没有选择适用与合同最密切联系的法律，而最密切联系地的确定国际上通行做法是采用特征履行说。 根据我国的有关司法解释 ，动产租赁合同适用出租人营业所所在地法律。既然融资租赁属于租赁的一种，那么根据该理论应该适用出租人营业所所在地法律。但是根据我国最高法院司法解释，“涉外融资租赁合同纠纷案件的当事人可以协议选择处理合同争议所适用的法律；当事人没有选择的，适用承租人所在地的法律。” 根据我国民事诉讼法的司法解释，融资租赁合同的履行地为租赁物的使用地。 融资租赁合同本身就是由买卖和租赁两类合同结合而成，涉及三方当事人，它的国际性也体现在两类合同和三方当事人的国际因素上。确定融资租赁纠纷适用法律问题，应该视处理融资租赁纠纷采取的角度不同而不同，如果侧重于它的融资性质，那么无疑出租人的住所地法律更有利于融资租赁的认定，如果侧重于它的促销功能，那么设备供应商住所地可能更为有利，而对于破产程序中融资租赁的债权认定核心问题是租赁物的物权性质问题，因此在破产中应该选择租赁物所在地法律来认定融资租赁债权的性质。综上所述，对于融资租赁的债权认定问题，应该适用租赁物所在地或者承租人所在地，如果承租人所在地与租赁物所在地不一致的，应该适用租赁物所在地法律。
出租人和承租人在破产程序中基于融资租赁协议的权利和义务，比如取回权或者别除权问题，清算义务问题、合同的终止问题等应该适用哪里的法律成为目前跨国破产理论和实务中正在努力解决的问题。跨国破产问题涉及国际协作和国际债权债务的公平处理，对于影响国际债权人的权利和义务的根本问题，出于本国利益考虑各国的态度是不同的，为了使得跨国破产案件的处理顺利进行，各国在破产程序中努力寻求合作。对于涉及物权的问题，各国都很敏感，在破产程序中基于物权的权利和义务原则上应该适用物之所在地法，如果是基于破产程序而行使的权利，原则上应该适用破产受理地法律。但是有时破产涉及财产所在地国家不承认基于破产受理地法律对位于本国的财产进行不利于本国债权人或者其他相关利益人的程序。因此可以说国际融资租赁有关物权的权利和义务和有关破产程序的权利和义务原则上还是采用案件受理地法律，特殊情况下可能涉及其他国家的平行破产程序问题，可能适用不同国家的法律，将通过国际协作的方式进行处理。因此在我国发生的融资租赁破产案件，关于取回权或者别除权的行使等问题适用我国的法律。如果当事人协议对此问题进行了约定，效力如何？这一问题将在后文详细论述。
第四章 出租人破产时的法律问题
4.1. 出租人破产概述
相对于承租人破产出租人破产的情况比较少，但是出租人特殊的主体性质，使得出租人破产造成的损失和动荡远远超过了承租人破产。
4.1.1. 出租人的主体性质
各国可以经营融资租赁业务的主体存在差别。德国的融资租赁公司以股份有限公司、有限责任公司或合伙的形式经营。绝大多数为有限责任公司。隶属于金融机构，但也是作为自负盈亏的机构来经营。德国银行允许经营融资租赁业务，但是多数银行不是通过其独立的分公司而是通过银行内的部门从事融资租赁业务。经营一家纯粹的融资租赁公司不像经营银行其他业务那样需要特定的政府行政授权。纯粹的租赁公司不被视为银行，不受金融监管，但是租赁公司的章程或日常业务必须做到不从事保留给银行的业务。美国的租赁业主要由三类主体：银行附设或与银行资本有关的租赁公司；制造商兼营的租赁公司，独立经营的租赁公司。英国的银行集团是租赁上的主力军，同时也吸引了一些银行以外的市场参与者。英国部分租赁公司所属集团内部也有开业的银行，但由于存款不是他们从事租赁的主要渠道，因此他们仍然属于非银行金融机构。根据中国的现行法律，中国的融资租赁公司有下列几类：
机构属性 经营资质批准部门 许可经营权 公司类型
非银行金融机构 银监会 有 金融租赁公司
非银行金融机构 银监会 有 信托投资公司
非银行金融机构 银监会 有 财务公司
非银行金融机构 银监会 有 金融资产管理公司
非金融机构租赁公司 商务部 有 中外合资非金融机构
非金融机构租赁公司 商务部 无 中外合资非金融机构
非金融机构租赁公司 工商行政管理局 无 厂商租赁
非金融机构租赁公司 工商行政管理局 无 租赁网站
由中国人民银行审批和监管的内资金融租赁公司共有12家，有部分公司的业绩很好，但大多数都在按中国人民银行2000年6月30日发布的《金融租赁公司管理条例》进行股权重组。由外经贸部审批和监管的中外合资或合作租赁公司中外合资（合作）的租赁公司共有40家，其中办完注销手续1家；进行内部整顿16家；进入破产清算1家；正常开展业务15家；准备进行清算4家；无法统计4家。
综上，世界上从事融租赁业的主体包含三类：银行类融资租赁公司、非银行金融机构、纯粹的融资租赁公司。包括我国在内部分新兴国家，对从事融资租赁业务的出租人进行不同程度的监管。
4.1.2. 出租人的监管
现代融资租赁的确是一种金融活动。尽管它在功能上并不完全等同于贷款，除非是在一国发展的最初阶段。租赁融资所带来的，是对某项资产的使用而非取得。随着租赁在一国的成熟，它越来越多地附带上了服务的成分，使之更加有别于放贷。仅仅由于租赁涉及金融活动这一点，并不一定意味着它需要被管制。
并非所有的发达和成熟的市场国家都监督租赁行业。在澳大利亚、德国、英国和美国等发达和成熟的租赁市场经济中尤其是如此。个别租赁公司的失败并未影响到整个行业的信用，由于租赁被充分认知，所以此种失败也不会给银行业造成影响。在从幼稚转向新兴的市场中，租赁有时会被颁发许可证以及甚至被轻微地监管，因为政府甚至公众往往把租赁理解为是一种金融产品，把租赁公司看作是金融部门内的同银行并列的一个部分。这种观念几乎是新兴市场所特有的，一家租赁公司，即使它并不吸收公众存款，其重大失败也会有可能损害公众对银行的信心。下表是部分国家的银行可否直接从事租赁和非银行的租赁公司可否吸收公众存款的说明：
国 别 银行可以直接从事租赁 非银行租赁公司可以吸收公众存款
澳大利亚 √ ×
中国 × ×
德国 √ ×
意大利 √ ×
日本 × ×
韩国 × ×
俄罗斯 √ ×
中国台湾 × ×
美国 √ ×
正是因为融资租赁业务的金融性质，很多国家对其进行了监管。例如中国对于融资租赁有两个体系监管：国内金融资租赁公司由中央银行颁发许可证进行监管，而外商投资租赁公司则由商务部颁发许可证进行管辖。
4.1.3. 出租人破产时的整顿与重组
整顿与重组是处理融资租赁出租人债务危机的常用方式。特别是对于银行类融资租赁机构，非银行类金融机构，如果出现债务危机，往往由监管部门接管。我国对待融资租赁公司的破产问题，一般也采取整顿或重组方式，特别是重组方式。严格讲，重组方式不属于破产的程序，而是资本经营的一种方式，采用重组并不必然符合破产条件。但是在我国采用资产重组的方式主要是避免采取正式破产程序造成的无法解决的问题，实质上绝大多数情况下受重组的融资租赁公司已经达到或者临近破产条件。根据我国的相关立法，当融资租赁公司出现债务危机时，通常会采取整顿、重组甚至接管的方式处理。
整顿与重组对融资租赁合同的影响不大，一般融资租赁合同仍要继续履行，出租人仍然负有保证承租人占有和使用的义务。很多时候租赁公司经过重组后导致主体变更，那么出租人地位也由新的租赁公司继承。在发达的融资租赁市场的国家，一般也有成熟的资本市场，对于解决处理融资租赁出租人的债务危机问题，出现了一种创新的方式即租赁资产证券化。
4.1.4. 租赁资产证券化
证券化是近几十年来国际金融领域中发展最快的金融工具之一。租赁债权证券化属于资产支撑证券化ABS范畴 ，租赁债权证券化是集合一系列用途、性能、租期相同或相近，并可以产生大规模稳定的现金流的资产(或租赁债权)，通过结构性重组，将其转换成可以在金融市场上出售和流通的债券的过程。这一过程的资金流动方向是，租赁债权的拥有者（租赁公司）将所持有的各种流动性较差的同类或类似的租赁债权卖给租赁债权证券化的机构(SPV)，从SPV那里取得销售租赁债权的资金。然后，由SPV以这些债权为抵押，发行租赁（抵押）债券，二级市场的中介机构把租赁债券销售给投资者，从最终投资者那里取得销售租赁证券的资金。这种租赁债券可以通过证券发行市场公开发行或通过私募形式推销给投资者。从欧美各国的实践来看，租赁债权证券化发展十分迅速，所发行的证券多种多样，设备租赁(包括计算机租赁、办公设备租赁、汽车租赁、飞机租赁、小型商业设备租赁等)应收账款等债权已被证券化，航空组合证券化-----飞机租赁证券化等不一而足，被证券化的租赁债权覆盖的范围也越来越广。
租赁债权证券化是解决出租人破产时融资租赁债权不易处理的手段之一。租赁债权证券化发起人（出租人）将其所持有的租赁债权（资产）经过整理分类后出售给一个特设机构SPV，SPV合法持有债权后，将它们重新组合建立资产池，经信用等级的提升处理，通过券商以类似于股票的受益凭证的形式发行，并在证券市场上流通买卖。该受益凭证将直接代表对债权的所有权。出售意味着资产离开发起人的资产负债表，从而实现“破产隔离”。有时发起人（出租人）不将租赁债权（资产）出售给SPV，债权资产仍留在发起人的资产负债表上，由发起人自己发行证券。虽然这种证券化不能实现完全破产隔离，但在发起人破产的情况下，通过法律安排使资产池优先偿付证券持有人，也最终实现了破产隔离，解决融资租赁出租人破产时融资租赁债权不易处理的局面。
4.2. 出租人破产对融资租赁合同的影响
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