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国际融资租赁的破产问题研究

  2、按出租人对融资风险的承担程度分类
  在通常情况下,融资租赁交易中的融资风险由出租人承担这一点,是题中之议。出租人所提供的租赁融资,不是来自自有资金(股东权益),就是来自借入资金(企业债务)。只要租金不能按时足额回收,就必将减损该出租人的偿债能力或其股东权益。也就是说,出租人的融资风险,是由它独自承担的。而正是由于这一点是融资租赁交易的常规,因此,我们无需采用“自担风险式融资租赁”这样一个术语。但是,在融资租赁交易的发展演变过程中,出现了上述融资风险不由或不完全由出租人承担的情况。因而有了“委托租赁”、“杠杆租赁”之类的交易。
  委托租赁是信托同融资租赁的结合运用,是委托人基于对受托人的信任,将其货币资金财产的使用权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受托人的利益或特定目的,以融资租赁的方式运用和处分的行为。在这里,所谓“以融资租赁的方式运用和处分”,是指受托人运用该资金从承租人指定的出卖人那里按承租人指定的条件购买承租人指定的货物,并以收取租金为条件将该货物作为租赁物出租给承租人使用,在租赁期满时由承租人留购、续租或由出租人收回该货物的行为。受托人因承诺信托而取得的货币资金,是信托财产。该财产必须是委托人合法所有的财产。由于租赁物是因对货币资金这种信托财产的运用而取得的财产。所以,这个租赁物仍是信托财产。这里所说的受托人,就是获准具备经营融资租赁业务资格的法人,同时又必定是相关的融资租赁合同的出租人。根据《金融租赁公司管理办法》第三章第一条第(三)款的规定,即,金融租赁公司“可接受法人机构委托租赁资金”,则显然,金融租赁公司是可以以受托人身份同委托人订立信托合同的,只要该委托人是法人。在委托租赁中,受托人是以自己的名义作为买受人同出卖人订立买卖合同和作为出租人同承租人订立相关的融资租赁合同的。也就是说,委托租赁中的委托人不是相关的融资租赁合同的当事人。但是,在选择承租人及融资租赁项目上,以及在相关的融资租赁合同条件发出要约及磋商中,受托人必须遵从委托人的意愿。而就相关的买卖合同的订立而言,包括对出卖人和对标的物的选择以及对买卖合同条件的磋商,则都必须遵从承租人而并非任何出资人(包括委托租赁中的委托人)的意愿。根据《中华人民共和国信托法》,信托的受益人,是指在信托中享有信托受益权的人。委托租赁中的受益人由相关的信托合同约定。它可以是委托人。这时,它是该信托合同项下唯一的受益人;它也可以是委托人和受托人。这时,它们是共同受益人。其各自对信托利益的分配比例或分配方法由信托合同约定。委托租赁中的信托利益来自融资租赁交易。即,运用信托财产(货币资金)购买货物,将该货物以融资租赁方式出租给承租人,从收取租金和处分租赁物中所获得的经济利益。当然,就受益人的取得和分配该信托利益而言,还应首先扣除在相关的融资租赁交易中的经营成本(营业费用)和应纳税金。委托租赁中的信托以订立信托合同的方式设立。信托合同在受《中华人民共和国合同法》总则调整的同时,优先由《中华人民共和国信托法》调整。
  杠杆租赁也是信托同融资租赁的结合运用。杠杆租赁同委托租赁的区别在于:(1)在杠杆租赁中,受托人(出租人)并非是完全不承担融资风险,只是所承担的是租赁融资额中的一小部分(例如,20%-40%)的风险;(2)在杠杆租赁中,委托人往往不止一个,而是有若干个;(三)出资人的动机不同,就出资人的动机而言,首先,出租人本身就是出资人之一。它的动机,是要利用自己的有限资金来启动租赁融资规模较大的项目,即,发挥资金的杠杆作用。这种交易多发生在所需资金量很大的项目,如飞机、海上石油钻井平台、输油管道之类。金融租赁公司受到自身资本充足率的限制和为了贯彻风险分散原则,往往难以独力承担。就其它出资人(委托人)而言,是要借助于金融租赁公司的专业能力及服务,以实现自己资金的增值。而它们之所以愿意同时承担融资风险,则是由于确信由于租赁物的通用性及自己拥有租赁物所有权的相应份额,而可以在出现问题时通过对租赁物的有效处分而减少风险。
  联合租赁同样也是信托同融资租赁的结合运用。其方式是,由一家融资性租赁公司租赁公司作为出租人进行融资租赁交易,但是部分租赁融资额来自其它的一家或多家融资性租赁公司。它们的相互关系仍是受托人和委托人的关系。这是融资性租赁公司之间,在承办融资规模较大的项目时的一种利益分享和风险分担的合作方式。
  根据我国的《金融租赁公司管理办法》第十八条规定:经中国人民银行批准,金融租赁公司可经营下列业务:(一)直接租赁、回租、转租赁、委托租赁等融资性租赁业务。可见根据我国的金融监管法规直接租赁、回租、转租赁和委托租赁都属于融资租赁范畴。
  第三章 国际融资租赁破产时的法律适用
  由于各国破产法律制度的不同,在跨过破产中适用哪一国的法律来处理有关问题,可能会引起不同的结果,这就涉及到跨国破产案件的法律选择问题。外国程序所适用的法律必须符合一般的冲突法规则,特别是这样的法律适用不损害本国债权人的利益,是各国在承认外国破产程序时的重要考虑因素。
  3.1. 跨国破产中法律适用的一般理论
  在对跨国破产中的法律适用问题进行分析时,必须首先明确两个前提:第一,破产事项上的冲突规则不应当被孤立地看待,而是需要将它们作为各国为可预见性和公平目的进行国际合作的法律体制中的一部分内容;第二,对这种合作的法律体制而言,法律适用问题是中心问题之一。在跨国破产中讨论法律适用问题,必须将其置于这样的背景中来考虑。
  破产法是集实体法与程序法于一身的综合性法律部门。在一般情况下,使体问题和程序问题在法律适用上的矛盾并没有反映出来,但在某些情形下,他会激化,以至于必须依价值取向做出选择。在跨国破产案件的处理上,依国际惯例,程序法一般适用法院地法,不使用其他国家的程序规则,这是司法主权原则的必然反映。对于破产法中的程序性规则,如破产案件的国内管辖、破产申请的提出方式、破产受托人 的任命范围和程序、债权申报的规定,债权人会议的组成和召集、债权人投票的权力分配和行使方式、决议的通过和申诉等事项,一般都由法院地法调整和支配,进行破产程序的法院也多倾向于适用本国法的相关规定,其他国家均不得提出异议,因而不容易产生法律的冲突与协调问题。
  破产法的实体问题不适用上述规则。实体性问题是指直接影响到当事人的实体权利和义务关系的问题,如破产原因的内涵与构成、破产财产的范围、破产受托人的权力、破产法的豁免财产、破产债权的证明与确认、破产分配顺序、优先权、和解与整顿、可撤销交易、抵销权、撤销权、破产免责等。在实践中,开始破产程序的各国法院往往倾向于适用法院地法。如当法国法院宣称它有权开始破产程序时,所适用的法律是法院地法,即法国法。但适用法院地法可能会与承认国法产生一些冲突,例如有关个人的地位,债务人的责任等。因为破产程序进行国与承认国的破产法在许多实体性的规定上都可能是不同的,如果全部适用法院地法,可能会对有关国家产生不利影响而被拒绝承认。所以,实体法并不是非适用法院地不可,可依法律冲突规则适用外国法,这是调和各国利益的实际需要。
  根据英国1986年破产法,尽管处理财产的方式手英国法的支配,但对于破产财产的构成,不一定受英国法支配,它要根据具体的案件事实来确定。例如,如果一项权利是针对苏格兰不动产的权利,则受苏格兰法律支配;如果一项权利是基于受外国法支配的合同所取得,则受外国法支配。 在英国破产程序中,判断有关债权是否有效时,可以参照外国法的规定来审查。英国法院如果根据第426节对外国法院提供协助,也可以适用英国法或外国法。
  在联合国国际贸易法委员会的跨国破产项目中,谈到法律适用问题时,有两种意见。一种是主张承认国应适用承认国的法律,理由在于与适用很可能不熟悉的外国法律相比,承认法院适用自己的、熟悉的法律相对容易一些。采用这种方法较有可能向外国程序提供援助,这种观点也更容易为各国所接受。另一种主张是适用被承认国的法律,认为这种方法可产生更一致、更协调的结果。因为各国破产法不尽相同,如果承认法院适用一种与主要程序法律不一致的法律,那些不同便可能导致很明显的不同结果。另外,适用主要法律的法律,还可以防止债务人利用别国法律来隐瞒财产。别国法律可能会为这些财产提供庇护,例如,通过不承认这些财产为破产财产的一部分而使其逃避主要破产程序的管理。此外,还有一种介于两者之间的方法,即授权承认国的法院自由裁量权,它可以决定或者适用本国的法律或者适用被承认国的法律。这种方法的优点在于它可以提供一种灵活性,以限制有关的财产不脱离破产程序,因此最符合债权人的利益,并有利于使破产财产的价值达到最大化。但这种方法所产生的问题是,是否会导致外国破产受托人在承认国能够行使的权力大于任命他的国家赋予他的权力,法院自由裁量权的行使是否得当也是需要考虑的问题。
  破产程序中的法律适用问题有一些特殊的规则。根据一些国家的有关法律,在债务人破产前,许多合同和针对债务人的财产权利的效力将由非破产程序进行地的法律来确定,但如果破产程序开始后,这些问题将转为破产程序进行地的法律来调整。例如一家德国成立的公司(主要营业地在德国)在比利时拥有一块土地,在一般情况下,有关该土地的权益等问题将由物之所在地法,即比利时法来调整。但如果该公司在德国开始了破产程序,在破产前存在于该土地上的权益将继续受比利时法的调整,但确定该担保物权针对其他债权人的效力以及在债权人之间的优先权问题应当受德国法的调整。
  如果存在辅助程序,法律选择的问题就会更显得复杂一些。普遍性原则要求辅助程序所适用的法律应当是主要程序所适用的法律,但除非主要程序进行地符合非常严格的管辖标准,否则,要达到这样的法律选择是很不现实的。有的国家开始的辅助程序需仍然适用本国的法律,如根据英国破产法第426节开始的辅助程序就适用英国法律。


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