（四）当事人之间的约定能否对抗破产法的规定，如果破产法没有规定时，能否适用当事人的约定？
（五）一旦承租人破产，出租人或者承租人能够解除租赁合同，出租人能否取回租赁物，能否申报债权，那些债权可以申报，是不是有清算的义务？
（六）一旦出租人破产，出租人或者承租人能够解除合同，出租物属不属于破产财团？租赁物如何处置？
以上几方面的问题，仅仅是融资租赁破产问题的一部分，也是本文涉及的部分。虽然近些年来有些国家为了解决涉及租赁的破产难题，先后创设了保险制度，担保制度甚至租赁证券化制度，但是只是一定程度上回避了上述问题，并没有从根本上解决问题。本文后面的几个部分将分别阐述这几个问题。
第二章 国际融资租赁破产问题复杂性的根源
2.1. 关于国际融资租赁法律内涵的分歧
2.1.1. 现代租赁理论对国际融资租赁法律内涵的影响
国际融资租赁的产生、壮大与发展绝不仅仅单纯依靠法律的进步与完善，而是世界各国经济理论、经济政策、民商事法律、行政法规、金融制度等诸多方面共同作用的结果。融资租赁法律上的冲突来自于现代租赁理论对融资租赁的理解，包括融资租赁的功能、支柱环境和发展阶段理论。
1、融资租赁的功能
国际租赁界一般认为，现代融资租赁具有四大功能，即促进投资、融资、促销和资产管理。促进投资是指融资租赁公司作为一个载体，可以通过吸收股东投资，或在货币市场、资本市场采取借贷、拆借、发债、上市等融资手段拉动银行贷款，吸收社会投资。同时，租赁公司利用货币市场或银行资金开展租赁业务，减少银行信贷风险，加大投资力度。融资功能是租赁业本身最基本的功能，融资租赁以承租设备的所有权确保了出租人回收租金的权利，侧重于对项目未来现金流量的考察，对承租人历史上的资产负债情况要求不高，这就使得一些创新型公司或未在银行建立起信用的中小企业可以获得发展所需要的中期设备融资 。金融服务贸易是国际服务贸易当中的极为重要的组成部分，也是WTO成员在服务贸易领域谈判中取得的最大成就。 促销功能是融资租赁最具特色的功能，世界上主要的工业生产厂家都建立了自己的融资租赁公司通过租赁的方式推销自己的产品，在广大发展中国家购买设备的资金不足的情况下，融资租赁就成为他们向广大发展中国家推销设备的重要手段，对于设备生产商以及发达资主义国家来说，通过融资租赁来推动产品销售才是他们的真正目的。资产管理功能是融资租赁发展到高级阶段的产物，它主要包括两个方面，一是租赁将租赁债权或租赁资产证券化，即以租赁债权或租赁资产为基础在资本市场上发行债券或信托凭证等证券的过程，解决出租人不宜破产的问题。二是租赁公司以风险租赁的形式直接参加租赁资产的管理和运作。一部分以投资形式对承租人直接融资，一部分则以租赁物件出租给承租人，租赁公司将获取租金和股东权益收益两部分收益。
2、融资租赁生存的四大支柱
融资租赁这一新兴行业需要整个经济法律体系的支持，在一国国内是这样，国际间的融资租赁更应如此。融资租赁行业的生存与发展需要四大支柱的支持，即：基本法律（the legal）、税法（the direct tax）、金融会计（the Financial accouuting）以及行政监管法规(Regulatory)。 法律是指国家对融资租赁法律关系的基本界定；税法是指国家鼓励租赁业发展的税收政策；金融会计是指融资租赁交易所涉及的出租人和承租人各自采取的会计处理方法；而行政法规是指国家对融资租赁行业专门的监管和规范。这四大支柱之间——特别是法律、税法以及行政法规之间——的细微差别可能对数量、增长以及市场渗透率方面产生积极或消极的影响。法律——解决纠纷；会计——目的是向股东、投资人、债权人等反映商业或经济上的真实情况；税收——增加税收以及影响国内的社会经济政策；法规——许可制度及监管，上述框架内的四个方面构成了支持租赁业发展的基础。
从广义的角度看，上述四个方面都属于各国制定的法律体系范围之内，其内容涉及民商法、
合同法、税法、
会计法以及金融准入及监管法等多方面内容。总的来说，这四大支柱中，租赁法律是保证，税收法律是动力，金融
会计法是基础，监管法是保障，四大支柱各自对融资租赁业的发展都起着至关重要的作用。完善而成熟的租赁市场应具备完善的租赁法律、优惠的税收政策、灵活的会计处理办法以及积极的监管法规，这四个方面的有机结合才能构铸融资租赁业发展的坚实基础。
从国际融资租赁的统一立法进程方面讲，这四大支柱的统一还有着深长而艰难的过程。但经济全球化势必要求各国在法律、法规等多方面采取统一、协调的步骤，因此在国际上建立起支持国际融资租赁发展的四大支柱日益成为各国共同努力的最终目标
3、融资租赁的发展阶段学说
融资租赁经历了从简单到复杂、从幼稚到成熟、从单一到多样化的发展阶段。综观国际上的融资租赁交易及世界不同地区、不同国家融资租赁的发展动态，融资租赁的发展可分为：简单融资租赁阶段（the Simple Finance Lease）、创新性的融资租赁（The Creative Finance Lease Phase）、经营性租赁阶段（The Operating Lease Phase）、租赁的新产品阶段（the new products phase）、租赁成熟阶段。
下表为融资租赁的发展阶段及特征
发展阶段 代表国家 特征
简单融资租赁阶段 肯尼亚
罗马尼亚
中国 承租人的意愿是最终购买；出租人的意愿是资产不要返还；租赁协议是不可撤销的；以及全额清偿的（不依赖余值）；定额支付（不是设计为去满足承租人对现金流的需求）；净租赁（非全面服务）其中出租人只提供融资，而不提供任何其它服务
创新性的融资租赁 印度
巴拿马
秘鲁 竞争激烈导致出租人的创造性；各种不同的期末处理；租赁协议的方式设计，以及提供附加的服务；设立自己的出租人（专属公司）；本阶段出现了最高的增长率；不过，利率“大战”导致有些/许多（出租人）失败
经营租
赁阶段 法国
德国
日本 产品的引入是由于竞争加剧和跨国承租人的要求；发达二手市场的开拓；会计准则的变动；产品的特点通常是全面服务、资产通常返还、出租人有余值风险；承租人越发成熟
租赁新产品阶段 澳大利亚
西欧各国 合成租赁（资产负债表外贷款）；风险租赁（一种介乎风险投资于设备租赁之间的混合物）；证券化（提供某个破产不易的专设实体把租赁应收款转移给投资人）；其它租赁形式的出现
租赁成
熟阶段 英国
美国 收购兼并使大者更大；市场渗透率趋于平稳；竞争加剧；毛利下降；强调增值；联盟或合营
2.1.2. 融资租赁法律内涵的理论分歧
由于各国的法律传统、发展程度以及对融资租赁的认识不同，国际上对融资租赁法律性质上的认定也缺乏统一认识，主要存在以下几个流派：
1、分期付款买卖契约说
该学说为德国学者Ebenroth所提倡，他认为，租赁公司对于租赁物件仅限于担保利益。一些融资租赁合同涉及的权利和义务，如租赁公司不负交付义务及由承租人负担租赁物件一切风险等，均可据此合理解释。融资性租赁非常接近于保留所有权的分期付款买卖，其区别仅限于融资租赁合同中没有用户最终取得所有权的约定，但这一约定也只是出于税法上的考虑而控制所有权向用户的移转，租赁公司并没有作为所有权人的经济利益。因此，将融资租赁合同视为一种分期付款买卖，适用买卖法的相关规定。
2、租赁契约说
租赁契约说又分阶段典型租赁契约说（或传统租赁契约说、纯粹租赁契约说）及非典型租赁契约说（或称特殊租赁契约说）两种观点。
典型租赁契约说为德国学者Flume所倡导。该学说认为，因为租金不是租赁物件的对价，而是租赁物件使用的对价，所以，融资租赁交易是以物的使用（usuarei）为目的，而不是以物（res）本身为目的，其不同于买卖契约，不应将融资租赁归类于买卖契约，而应将融资租赁解释为通常的租赁契约。这一学说的实质是将融资租赁解释为传统租赁，只是以特别约定作了个别修正。因此，作为融资租赁契约本质要素的融资机能未得到充分体现，因而该学说受到其他学者批判。产生了以学者Westphlen为代表的非典型租赁契约说。非典型契约说强调了融资租赁的融资机能，重视契约内容中的特约，认为融资租赁并非纯粹的租赁，民法典关于租赁的规定难以约束，因此解释为非典型租赁或特殊租赁契约。法国立法 、日本和我国台湾地区部分判例 支持这一学说。
3、货币借贷契约说
法国学者Calen提出的货币借贷契约说、德国学者提出的特殊的信用契约说，以及日本学者的所谓实质金融契约说，均着眼于融资租赁具有融资的经济实质，而将融资性租赁契约的法律性质解释为货币借贷契约。
德国学者Borggrafe认为，融资租赁契约确乎是用以利用供与为目的，但却不仅是以物的利用可能为中介，更重要的是一种融资的给付。租赁公司所承受的不是买卖风险，而是信用风险。用租赁公司的利用供与及承租人支付这种利用供与的对价，难以说明融资性租赁契约的权利义务关系，租赁公司的义务是通过租赁物件进行融资；法律关于买卖及租赁的规定均不能作为融资性租赁契约的适当判断基准；要解决其判断基准及所产生的法律问题，必须将融资性租赁解释为一种信贷契约。日本学者西川知雄认为：就给予对方当事人的信贷行为这一点而言，融资租赁与货币借贷无差异。相对而言之，融资性租赁是以租赁物件为中介而对用户的信贷行为，其与货币借贷的差别仅在于货币借贷无租赁物件这一中介。所谓货币借贷，实际是金钱和有价证券等消费物的借贷，而融资性租赁则是有形耐用固定资产的借贷，二者对于用户的信贷机能及法律上权利义务，有许多共同点。所以，不能认为二者有本质不同的区别。日本的法院判例及学者中采用实质金融说者较多。而采用实质金融说及货币借贷契约说时，往往援用担保契约的法理以解释有关租赁物件的关系。因此，作为融资租赁契约的法律构成，也有视为附所有权担保的货币贷借契约的见解。
4、动产担保交易说
该学说由台湾学者吕荣海所提倡，他认为：融资租赁在大陆法系国家才发生所谓“其法律性质如何”之争论，在美国则根本无此问题。美国为融资性租赁的发源国，在融资、担保法制史上，“租赁”作为动产担保交易制度的一种，具有悠久的历史，现行统一商法更废除了各种动产担保交易在形式、名称上的区别，明文规定租赁的意图作为担保之用，契约所创设的担保利益包括意图供担保的租赁，融资租赁的法律性质为动产担保交易，不成问题。反之，在大陆法系国家，德、日两国，受“物权法定义”及动产担保原则上须移转占有之限制，融资性租赁的传入，固有的法律即产生了无法适应的情形，而产生融资性租赁此一新型经济活动之法律性质究竟如何之困扰和争论。基于此动产担保交易之法制背景，融资性租赁之法律行为乃一种动产担保交易。
五、无名契约说
