然而,也有一些学者对随意否定法律的确定性不能容忍的。如麦考密克、魏因贝格尔在《制度法论》中就非常鲜明地表述了自己对重建法律理性结构的信心:“我们在提出‘制度法论’时的目标是要解释和说明规范和法律制度以及其他类似的思想—客体的存在,这项理论一方面避免陷入现实主义者和唯物主义者总是正确地加以反对的唯心主义的圈套,另一方面又避免陷入现实主义理论总是趋向于赞成的缩小主义的陷阱”。[72]麦考密克、魏因贝格尔在尝试建立规范主义的过程中,极力主张“制度法论给法律社会学提供了一种本体论”,“我们用来为我们的理论方法命名的那些词语,反映了我们想要提出的本体论的观点。我们主张,法律的和其他社会的事实是属于制度的事实的东西”。[73]
应当看到,尽管在科学哲学领域和法哲学研究领域出现了对确定性的怀疑之风,但是,如果将事实与价值相区分,就不能发现,在客观世界领域,仍然存在着不以人的主观意志为转移的自由规律,这种自由规律是先于人的意识而存在的。也就是说,事物的客观性在逻辑形态上是高于确定性的。目前在哲学领域对确定性所提出的挑战,都是在意义系统下的,也就是说,在考虑了对客观世界的认识意义后产生的知识性判断。或者说,确定性的概念只能适用于价值化的自然,而无法对客观性的确定性作出直接的评价。
由于确定性与客观性、必然性等范畴存在着过强的逻辑关联,所以,在建立
宪法知识系统的过程中,引进“同一性”和“连续性”的范畴比较容易获得概念的确定性。客观性、必然性都具有超越概念主观性的逻辑特征,都有证明确定性存在的作用。但是,对客观性、必然性的证明却是超越于形式逻辑的,所以,对于以价值构造为基础而产生的
宪法现象来说,概念的同一性和连续性相对于客观性、必然性来说可以更好地表述确定性。正如卡尔-皮尔逊指出的那样:“确定性仅仅属于概念的范畴”。[74]
宪法作为一种价值现象,并没有绝对意义上的客观性与必然性,而只有价值意义上的合法性、确定性、合理性和有效性等属性。所以,在用价值语言表述
宪法现象时,保持概念的“同一性”和“连续性”可以最大限度地建立有效的
宪法价值体系,使
宪法现象成为一种在具有相对稳定性的逻辑框架下不断发展的意义系统。
“同一性”问题在
宪法价值的确定性中起着主导性的作用,因为没有“同一性”的考察,各种
宪法价值范畴就很容易发生定义域之间的交叉,基本
宪法理论平台就无法有效地产生。如将民主理论与法治理论相互混淆,必然会导致“民主至上”或者是“法治至上”的逻辑困境的出现。再如,国家权力与公民权利如果不能保持各自的“同一性”,就会产生如童之伟在“社会权利”理论中所构造的相加法则的出现。其实,国家权力与公民权利之间不是依靠“同一性”的交叉来彼此关联的,而是基于“连续性”来完成两者在价值关联上的逻辑缝隙的。作为“连续性”,国家权力的合法性范畴必然会与公民权利连接起来。当然,传统的宪法学在论证这种“连续性”方面是苍白无力的,或者说几乎没有发现这个问题有什么价值。
传统宪法学在论证
宪法的正当性时,在
宪法制定主体与
宪法制定权的逻辑关联上很显然是脱节的。
宪法制定权作为
宪法的正当性源泉在逻辑上与
宪法是具有连续性的,也就是说,从对
宪法的正当性的逻辑追问的形式来看,必然会有“没有
宪法制定权,就没有
宪法”的逻辑结论。对于实际存在的
宪法制定行为,尽管是由制宪会议制定的,但在正当性上却不能很好地证明制宪会议当然具有
宪法制定权。所以,从有
宪法必然有制定
宪法的行为,有制定
宪法的行为必然有
宪法制定权的逻辑线索来看,在
宪法—宪法制定行为
—宪法制定权之间存在着价值的连续性。但是,在“
宪法制定权”与“
宪法制定者”之间却存在着一道逻辑鸿沟,也就是说,在证明什么样的主体具有
宪法制定权时,“
宪法制定主体”与“
宪法制定权”之间就产生了价值的断层,“连续性”在这里趋向于不确定。所以,在
宪法逻辑学看来,
宪法—宪法制定行为
—宪法制定权这些范畴只要通过保持概念的“同一性”就可以获得确定的价值判断,但是,
宪法制定主体这一范畴却很难简单地通过“同一性”来实现由
宪法制定主体向
宪法制定权之间的逻辑跨越。
当然,与“同一性”比较接近的“相似性”、“互补性”等属性也不能随意地从宪法学研究视野中予以抛弃。事实上,在比较宪法学的研究中,“相似性”基本上成为描述结论的主导范畴。如荷兰学者亨利-范-马尔塞文、格尔-范-德-唐在《成文
宪法的比较研究》一书中对“
宪法之间的相似点”作了专章性的探讨。在他们看来,“在确定
宪法是否具有或不具有某一特定规定方面表现出来的相似,笔者用了‘肯定性相似’和‘否定性相似’这样的术语。这些概念是将
宪法进行比较的一个有效的手段。当然,这种手段具有粗略估计所通常存在的优点和缺点。所取得的结果可以引出一些结论来。不过这些结论,从研究意义上来说,只是相对的。事实上,所发现的这些相似性,对于所研究的事项只是有限的。但是,即使是发现在相似的情况下,各国宪法处理的方式,可能也是很不相同的”。[75]
“互补性”基本上是东方哲学对“同一性”的理解语言。在中国古代万经之首《易经》中,干脆将“一”分为“阴”和“阳”两个截然对立的属性。当然,这种对立与统一不过是同一个钱币的正反两面。在1999年7月12日至16日在荷兰鹿特丹市举行的第五届世界宪法大会上,一些学者对“普遍主义”作出了“互补性”的解释,即“不能将宪政简单地定位成具有普遍主义价值形态的理念。因为从宪政实践来看,当今世界仍然存在着自由宪政和民主宪政两大不同的宪政实践趋向,而且民主宪政和自由宪政在许多价值形态上是相互冲突和根本对立的,相互之间只存在‘互补性’,而不存在‘共同性’或者是‘统一性’,所以,以宪政文化的特性来阐述普遍主义的根源至多只能得出文化的‘互补性’是普遍主义的理论前提,普遍性不是文化中同类特性的分项,而是文化中不同类特性的最大程度的功能关联和互补”。[76]与“互补性”紧密相连的还有“相关性”。在价值的存在形态上,“价值相关”常常是价值“连续性”的逻辑基础,在不能确认价值之间“相关性”的情形下,价值之间的连续是很困难的。如人权与道德权利之间的关系就必须使用“相关性”的分析方法。笔者曾就“人权与道德权利的同一性”问题当面请教过哈贝马斯先生,[77]哈贝马斯的回答是“人权在法律和道德之外,是一个具有独立性的价值”。哈贝马斯先生这一答复意味着人权作为道德权利以及法律权利在相关性欠缺逻辑上的证明。而在此之前,笔者在阅读国内人权学者的著作时,看到的多是人权是一种道德权利的论点。其实,从相关性角度来看,这样的观点是很成问题的。因为人权如果以道德作为自身的逻辑基础,就意味着被称为人权的东西必须接受道德的评价,那么,“好的、善的”人权与“坏的、恶的”人权在逻辑上就是成立的。如果将人权的属性沦落到道德评价的陷阱中,毫无疑问,人权将失去普遍主义的意义。这一点,与“作为人应当享有的”在逻辑上是自相矛盾的。所以,应当排斥人权与道德权利的相关性,至少人权应当独立于道德权利。
对
宪法价值确定性的考察无疑会推动宪法学对基本概念和基本范畴往逻辑上更加臻密的方向发展。在传统的宪法学中,
宪法的确定性的理论基本上处于茫然的状态,以至于在对
宪法确定性缺少普遍性的关注的背景下,无法形成宪法学的有效的学术共同体。与对“确定性”把握的游离飘忽相映照的是,在我国宪法学的理论研究中,又出现了简单雷同的倾向。这种雷同乍看起来是遵循了“同一性”的学术规范,而细究起来不难发现,在这种简单的雷同背后隐藏的是对“
宪法逻辑学”意义的“无明”。[78]所以,实行宪法学理论创新,推动
宪法改革,必须要在宪法学基本概念和基本范畴的确定性上寻找逻辑上的突破口,才能建立起有效的宪法学理论分析平台。