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宪法原则的确立反映了人类认识活动的美的特性。作为法律规范,它是人们的行为规则,因此,只要具有行为规则功能,任何法律规范都可以来实现人民主权原则、权力有效性原则、人权保障原则、利益平衡原则,这是逻辑上不能证伪的命题,也是制度上不可否认的事实。在现代
宪法产生之前,无论是从逻辑上,还是从制度上都很难将现代
宪法肯定的几项基本原则从既存的法律规范中排除出去。因此,社会的需要、和合“善”的特性并不是
宪法原则得以存在的逻辑上的充分必要条件。从逻辑上对法律规范的功能要求来看,人民主权原则、权力有效性原则、人权保障原则、利益平衡原则都可以由其他性质的法律规范来实现。所以,称之为“
宪法”的法还有一项重要的基本原则就是
宪法的基本法原则。基本法原则的产生基于这样的逻辑根据,即对人们行为规则的确定是否应该具有统一性,各种调整人们行为的法律规范是否应该建立在一个相互联系的逻辑基础上。各种法律规范的原则是否可以不加限制地增长。对于法律规范矛盾的解决应该采取何种手段?是依靠制度的手段,还是依靠制度外的手段?在专制体制下,因为有超越于法律之上的王权、神权或者是特权的存在,所以,法律之间的矛盾和纠纷是可以通过权力的参与最终得到解决的。但在主张主权在民,反对主权他属的现代社会理性原则支配下,要通过非规则的手段来解决规则的问题无疑就是对规则本身所具有的意义的否定。所以,法律规范是否应该统一、和谐、有序的美感问题便成为基本法原则产生的逻辑依据和人们对制度合理性的事实要求。
宪法的基本法原则使
宪法成为在逻辑上和在制度上都无法被其他法律规范所代替的行为规则。这正是现代
宪法存在的首要意义。作为基本法的
宪法,系统地确定人民主权原则、权力有效性原则、人权保障原则和利益平衡原则,就使所有的法律规范的逻辑形式都必须符合
宪法原则的要求。如果任何一种法律规范的设计不符合
宪法原则的要求,从逻辑上无法将法律规范与
宪法原则有效地关联起来,那么,法律规范的无效性就是必然的了。
宪法原则的确立反映了人们对审美情感的需求也必须在对现代
宪法的基本原则进行逻辑演绎时保持某种逻辑形式上的完美性。如现代
宪法反对主权的归属的多样性;反对国家权力的单一性和泛化;反对各种形式主义法治原则;主张形式法治和实质法治的统一,并在法治原则的基础之上肯定基于现代
宪法而存在的宪治原则的逻辑上和制度上的合理性等等。在宪法学研究领域中的人权泛化思想和监督理论泛化的思想本身都是与
宪法原则的要求格格不入的。因此,从美学的角度来看,对现代宪法制度的设计,是离不开对制度所具有的美感的追求的。尽管从道德和功用的层次上也可以对宪法制度的构造作出相同形式的设计,但制度本身所具有的“真”、“善”、“美”的统一性是不能从单向的价值目标出发来进行选择的。
因此,作为认识
宪法价值特征的基本属性的手段,合理性承担着建构
宪法理性合理结构的重任。宪法学如果离开了对合理性的考察,
宪法价值的存在就会趋向于随意,在
宪法领域,各种价值的泛化问题就不可避免地会产生,并且在逻辑上也缺少有效地解决办法。故合理性是在合法性之后认识
宪法价值特性的第二个最重要的范畴。
3、确定性在认识论上的求证方法
自休谟区分了事实与价值之后,必然性的存在就受到了前所未有的挑战。正如卡尔-皮尔逊指出的,“确定性仅仅属于概念的范畴;固有的必然性在逻辑领域才有意义;‘自然定律的必然性’是无法辩护的短语”[61]。因此,“知觉领域中的证据是压倒之势的概率的证明。从逻辑上讲,我们应当在概念方面使用知道一词,而对知觉保留相信一词”。也就是说,“我知道圆的任何直径上的圆周角是直角”,但是“我相信太阳将在明天升起”。“在有限的未来惯例中断将不发生的证据取决于我们在那里是无知的牢固经验,未知的东西的所有构成在统计学上被发现是同等概然的”。[62]
确定性问题随着二十世纪现代科技的发展,逐渐从事物的客观性中分离出来,而成为纯粹在概念系统中才有意义的范畴。确定性作为事实和价值的一种属性受到真正的挑战,起源于科学哲学对事物基本属性的认识。波尔、海森堡等人主掌的哥本哈根学派发现了观察方法对观察对象具有实质性的影响,因此,“必须将量子系统的线性动力学与测量的非线性作用加以区分”。著名的“海森堡测不准定理”给二十世纪的科学方法论带来了巨大的冲击,以实验手段与实验结果之间的关联性为基本特征的分析工具迅速地从自然科学领域向社会科学领域渗透。薛定谔方程所描述的“线性规律”对于有意识的观察者可能会失效,需要代之以某种非线性程序,使两个问题都得到解决。[63]在“测不准”的方法论的压迫下,人们对思维与存在的同一性问题越来越持怀疑的态度。
在分析确定性这一问题时,近几十年开拓出的混沌学和耗散理论提供许多分析方法。混沌理论告诉我们:经济的和其它社会的变量之间的非线性关系,能产生混沌行为,从而导致系统的不确定性;混沌行为对初始条件具有严重的依赖性,系统初始条件的一点小变化,最终能带来行为结果的巨大变化,这就是所谓的“蝴蝶效应”,即一个原以为可以忽略不计的微小变化(“南美洲一只蝴蝶扇动翅膀”),可以造成系统的面目全非(“在北美洲引起了一场风暴”)。一些混沌理论家认为,若存在混沌行为,则中长期预测(所谓“人的理性预期”)完全没有意义;由于初始位置无法把握,加上各种随机的误差,未来是测不准的。同时,混沌理论还说明,简单的系统可以产生复杂的行为,确定的系统可以产生不确定的行为。[64]《从混沌到有序》的作者、诺贝尔奖得主普里高津(I.Prigogine),依据耗散理论及科学思想史的一些新进展,广泛讨论过自然界的可逆性和不可逆性、对称性和非对称性、决定性和随机性、简单性和复杂性、进化和退化、稳定和不稳定、有序和无序等一系列重要的范畴,指出应当把动力学与热力学、物理学与生物学、自然科学与人文科学、西方文化传统与中国文化传统结合起来,在一个更高的和全新的基础上,建立人与自然的新联盟及新的科学观和自然观。[65]普氏提出:人们认识世界的角度和方法,应当超越牛顿思维的束缚,实现根本性的转变,即“转向多重性、暂时性和复杂性”;人们应当认识到,我们是生活在一个多元论的世界之中。确实有不少现象是决定论的和可逆的,比如无摩擦的摆的运动,或地球围绕太阳的运动,在这种可逆过程中无所谓时间的优势方向。但是,也有许多不可逆的过程,它们涉及时间的方向性。假如你把两种液体(例如水和酒精)掺在一起,从经验可知,这两种液体会随着时间的推移而混和起来。我们却从未见过这个过程的逆过程,即这种混合物能自发地分离成纯水和纯酒精。因而,这个过程是一个不可逆过程。他强调,一旦传统科学及其思维遇到广大生物界构成的多维系统或由生动鲜活的人组成的社会等“复杂系统”,就不得不对自身加以修改,否则就将完全失去效力;“人类存在由不断创生不可预测的新鲜事物”组成。[66]
基于混沌理论而建立起来的“分形学”试图对不规则的自然几何形态建立起比较规范化的分析方式,目前已经在工程领域取得了比较好的社会效益。分形学的出现,使得逻辑科学真正地与现实世界开始了有效的实质性的对话,逻辑美在自然美中获得进一步和谐发展的空间。[67]
对确定性的挑战之风不可避免地蔓延到二十世纪的法哲学领域。以现实主义法学为旗帜,在法学理论研究中,对法的确定性提出了普遍的质疑。[68]杰罗姆-弗兰克干脆就将法律的确定性定位在“基本法律神话”的层次。在《法律和现代精神》一书中,弗兰克毫不客气地将司法判决中的神话和现实概括为两个不同的公式。
神话的公式是:
R(rule,法律规则)x F(fact,事实)=D(decision,判决)
现实的公式是:
S(stimulus,围绕法官和案件的刺激)x P(personality,个性)=D(decision,判决)
他又认为,后一个公式缺乏预言价值,因而提出另一公式:
R(rule,法律规则)x SF(subjective fact,主观事实)=D(decision,判决)
而所谓的“主观事实”是指法官、陪审官所发现的事实,并不是在初审以前在特定时间、地点发生的实际的“客观事实”。[69]
从弗兰克关于“基本法律神话”的本质剖析来看,其基本方法可以说与“测不准原理”所遵循的思维路线是一脉相承的。也就是说,在司法中的事实存在着两种属性,即司法中的事实是“法律的事实”,而不是纯粹客观的事实。“法律的事实”是依靠法律方法获得的事实,所以,真正的客观事实状态如何在司法程序中并不重要,重要的是“证据所证明的事实”。在这种法律逻辑的指引下,不难看出,所谓司法公正不能不说是“法官个性”的道德化,“法治”(rule of law)也不过是“法律家们的治”(rule of lawyer)而已。
在法律现实主义解构逻辑的冲击下,在二十世纪下半叶,在欧美形成了“后现代思潮”。所谓的“后现代思潮”,其实质就是对近代资产阶级革命以来所确立的法律理性的解构,“后现代”所获得的不过是一些“碎片化”的东西,而没有任何合理的逻辑结构。[70]当然,也有一些学者对故意操作“后现代”概念提出了中肯的批评的。如考夫曼在《后现代法哲学—告别演讲》中就指出,“在某种程度上,后现代带来了这样一些思潮,它们不是严肃地从事科学,但在它们所表达的核心问题上却又包含这一些事实,而这些事实对现今的情况,同样也具有科学上的象征性意义”。[71]