应该说,尽管哈贝马斯非常关注合法性问题,但是,他并没有在规范的意义上来探讨合法性的概念。哈贝马斯极力想通过“充分论辩”来论证交谈理论的理论平台,从逻辑上来看,这种对民主的合法性的求证所作的努力是存在严重缺陷的。最主要的问题就是没有引入合法性概念的意义,也就是说,合法性概念在什么样的定义域内有效。
至少“充分论辩”只能证明程序的合法性,而不能当然地由程序的合法性推到出结果的正确。民主程序即便再完善,也无法解决所有的问题,尤其是自然规律以及自然与自然的关系,还有个体的幸福观问题。而这些问题不解决,以“充分论辩”形式表现出来的民主程序的意义就会受到削弱,或者是说,民主程序只能解决民主自身所能解决的问题。一个致命的逻辑问题一直伴随着“充分论辩”理论而存在着,也就是说,民主不能决定民主自身不能做什么。民主的结果与真理之间俨然存在着一个深不可测的逻辑鸿沟,不可能在没有任何逻辑的合理性支撑的前提下就可以简单地予以跨越。
所以,在正当性意义上的合法性不仅会受到确定性的挑战,也就是说,无穷的合法性问题不可能在合法性范畴中得到确证,而且合法性也同样会受到合理性的挑战,民主不可能当然地解决科学问题。
在合法性概念的意义变得非常脆弱的情况下,沿着传统的考证思路是不可能在合法性问题上走出多远的。所以,合法性问题必须得到重述。在重述的合法性概念中,合法性首先必须是意义性的,也就是说,合法性是对何种主体而言的。
对于个人的行为而言,个人对与他人利益和公共利益无关的纯粹个人的行为是否享有自主的决定权,或者说,个人是否是自身行为的合法性主体,这个问题似乎是不言自明的。但是,从发生学上来看,让无行为能力的人或限制行为能力的人对自己的行为负责很显然是不人道的,所以,个体行为的合法性问题也不存在绝对性,个人也不能完全成为自身行为的合法主体。
对于组织而言,不论某个既定的组织是如何构成的,合法性一直是伴随着组织的存在而生存的。只有在组织面临解构的危险时,合法性问题才显得格外突出。组织不同与个体的地方在于组织不可能当然实现知、行、意三者之间的统一。而对于一个有完全行为能力的个体而言,知、行、意之间的统一是很难否定的。组织在更多的情况下不是因为组织成员的承认而存在,而是组织成员对组织的自发的依赖性。组织的有用性在某种程度上可以支撑组织的存在,并且使组织的合法性在一定的时空尺度内得到延续。所以,有效性问题似乎也是考证合法性概念所具有的支持意义的一个重要的参数指标。
因此,笼统地考察合法性问题对于个体和组织而言,意义都是非常有限的。合法性作为行为的前提而存在无法摆脱对合法性的确定性证明的逻辑压迫。合法性是以行为的可争议性面目出现的。因为出现了对行为的价值选择,所以,必须在决断中找出一个基本的方法来确定不同价值之间的权重。合法性概念的使用应当与合法性的目的结合起来。
在宪法学理论研究中,对
宪法的正当性的关注仍然是手段意义上的,也就是说,
宪法的正当性是为了解决
宪法功能的异化问题。在
宪法自身的合法性存在严重危机的情况下,
宪法中所体现的各种价值要在实际中得到体现是很困难的。但是,如果对
宪法的正当性追根究底,而不对
宪法的正当性确定一个合理的标准或者是说将
宪法的正当性控制在一个允许的水平上,那么,
宪法作为一个根本规范所具有的规范功能就很难得到实现。
所以,在宪法学研究中使用正当性的概念必须是结构性的,而不是决定论的。正当性以及在正当性属性体系中的合宪性和合法性等范畴必须在一个严格的逻辑框架下来发挥价值评估作用。尽管正当性与
宪法本质的逻辑关联比民主、人权、法治等价值与
宪法的关联更紧密,但是,无论如何,正当性范畴不应该成为解构现代
宪法价值体系的手术刀,而应当是支撑现代
宪法价值体系的基石。
在考察
宪法正当性的问题时,值得引起注意的是宪法学对
宪法统一性的基本态度。因为
宪法正当性的开拓很大程度上来源于
宪法统一性的压迫。相对于正当性来说,统一性显得更加简明扼要、通俗易懂,而且更容易通过逻辑的语言,甚至是逻辑的符号表达出来。统一性是正当性所不能随意抛弃的,因为抛弃了统一性的要求就意味着对因果关系的放弃。而在没有因果关系的背景下,要探索
宪法价值的特性和功能很显然是缺少方向的。
2、合理性规则的来源
合理性一般与科学性联系在一起,但是,相对于科学性所具有的客观性和可检验、可重复的特征而言,合理性更侧重于价值层面的公正、合理。
合理性的范畴在宪法学研究中是与理想或者是规范的
宪法联系在一起的。因为在回答“什么是
宪法”这一问题时,要获得比较实证性的可以用逻辑语言予以准确表达的分析思路,对合理性的界定是绝然不可放弃的方法。荷兰学者亨利-范-马尔塞文、格尔-范-德-唐在《成文
宪法的比较研究》一书中提出了“模范
宪法”的概念。所谓“模范
宪法”包括了两层含义:一是一部用来作为另一部
宪法的典型的
宪法;二是一部被认为是“理想”或完备的
宪法。在他们看来,在概念上存在着的“模范
宪法”,实际上并不能根据它来得出某种可以普适化的结论,但是,却“可以提出一些假设,如果一部
宪法的内容已经作为典范,也很可能其外部特点得到模仿”。而作为“理想的
宪法”,“这个概念需要对一部
宪法应该是什么这一问题作一些规范性的说明,在这些说明的基础上,人们才能制定出一部模范
宪法”。当然,涉及到
宪法有没有一个基本的模型,各国的法学家们“理所当然地引进了一些在对
宪法进行比较研究的基础上产生的原则和观念,所以这些原则和观念不是以国家标准选定的”。[58]
就荷兰学者亨利-范-马尔塞文、格尔-范-德-唐在《成文
宪法的比较研究》一书中对成文
宪法的形式的研究成果来看,要判明成为
宪法形式的合理性也是比较困难的。据荷兰学者亨利-范-马尔塞文、格尔-范-德-唐在《成文
宪法的比较研究》一书中统计,在142部成文
宪法中,有10部
宪法超过36000字,大约有100页本装开本那么多。有1部
宪法(南斯拉夫
宪法)多达60000字。而另一种极端情况是有24部
宪法少于5000字,有3部
宪法不足3000字。[59]不仅在成文
宪法的表现形式上存在着巨大的差异,在成文
宪法的内容上也是千差万别。如关于文化权利的规定,在142部成文
宪法中,有32部(22.5%)的
宪法作了规定,而110部(77.5%)没有作出规定;关于学术自由,有34部(23.9%)的
宪法作了规定,108部(76.1%)没有作出规定;关于艺术自由,有17部(11.9%)的
宪法作了规定,125部(88.1%)没有作出规定;关于保护不同的语言的权利,有43部(30.3%)的
宪法作了规定,99部(69.7%)没有作出规定。[60]应该说,从比较
宪法的角度所发现的这些成文
宪法在形式和内容上存在的巨大差异无疑会产生“合理的
宪法形式和合理的
宪法内容”的问题。