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《现代宪法的逻辑基础》第一章 宪法逻辑学的方法论(一)

悖论发展到近代,逐渐往集合论领域渗透。1901年,罗素提出了著名的“罗素悖论”:有所有不包含自己作为元素的集合构成的集合是不存在的。因为如果存在的话,则一个集合是该集合的成员且仅当它不是该集合的成员。目前,各种公理集合论都涉及到如何摆脱悖论的影响问题,但是,都缺少非常令人信服的论证。
从悖论产生的历史过程来看,悖论所要表述的事实并没有在实际中真正地陷入困境,如速度快的选手很容易就超过前面速度慢的选手。“罗素悖论”所例举的不应该给自己理发的理发师的头发照样可以被理掉,悖论并没有阻止被指称处于悖论中的事实或行为的发生。所以,悖论从本质上来看是一种价值判断,是因为使用了一种不能自圆其说的方法观察客观的事实而产生的价值矛盾。而这种价值矛盾会随着方法的不断进步而使得原先的处于悖论状态中的价值判断逐步消解。参见杨百顺著《西方逻辑史》第15页—第17页,四川人民出版社1984年3月第1版;同见《简明不列颠百科全书》“悖论”条目,1-655,666。
贝卡利亚认为,死刑从来没有使人改恶从善,因而是不必要的。参见陈兴良著《刑法的人性基础》第46页,中国方正出版社1996年1月版。
参见《老子》第七十四章。
认识论下的世界与客观的世界如何统一从古典哲学家开始就尝试给予一种确定性的解释。如康德提出的“物自体”,但是,康德在本质上又陷入到唯心主义的泥潭。康德经过理性分析后,认为科学必须给神学留下一块地盘。现代科学在发展的过程中也遇到了观察手段对观察对象属性的影响。这些事实都说明,在认识论下获得的世界观与客观的世界本质之间确实存在着逻辑的鸿沟,必须寻找一条可行的连接两者的新的思维方式。
参见《宪法的历史----比较宪法学新论》,杉原泰雄著,吕昶、渠涛译,肖贤富校,社会科学文献出版社2000年1月第1版,第193页。
参见《宪法的历史----比较宪法学新论》,杉原泰雄著,吕昶、渠涛译,肖贤富校,社会科学文献出版社2000年1月第1版,第3-4页。
参见《宪法的历史----比较宪法学新论》,杉原泰雄著,吕昶、渠涛译,肖贤富校,社会科学文献出版社2000年1月第1版,第5页。
参见梁治平《法律的文化解释》一书第302页-303页,原文载于《中国社会科学》1986年第4期,生活-读书-新知三联书店1994年10月北京第1版。
参见《美国宪法概论》第10页,杰罗姆-巴伦,托马斯-迪恩斯著,刘瑞祥等译,中国社会科学出版社1995年3月第1版。
互联网技术出现后,传统的宪法事实问题在互联网领域仍然会得到体现,只不过具有了新的特征。互联网领域存在的传统意义上的宪法事实问题包括:
1、表达自由
表达自由是现代宪法所保障的最基本的自由权利。网络作为一种特殊的大众传播媒介,可以更加灵活方便地传播信息,因此,在网络中自由地表达思想、观念如何受到宪法的保护以及在网络中行使表达自由的法律方式、法律界限,都是与宪法紧密相关的问题,特别是公共版BBS系统,更是表达自由的天地。所以,对网络中的思想、观念的表达的法律方式、法律界限的研究是宪法学的重要议题。
2、信息自由
信息自由的法律基础是政府向公众提供信息服务的责任。由于网络可以最大限度地提供方便、系统的信息,所以,为了提高政府在供给信息方面的责任,就必须研究政府上网工程在法律上的必要性,在网络时代,政府是否具有拒绝信息上网的权利必然会引起宪法学的关注,也会成为国家立法的重要课题。
3、知情权
知情权作为公民所具有的一项最基本的宪法权利,它是监督政府活动的合法性和要求政府依照宪法履行自身职责的重要的法律保障。公民能否通过网络来行使知情权这不仅意味着政府是否应当开放公务信息的问题,还涉及到政府在多大的权力范围内可以对网络所传播的信息加以法律上的控制。知情权是公民用来对抗政府对网络信息行使控制权的有力的法律武器。知情权否定了政府对网络信息行使控制权当然的合法性,具有实体的权利保障功能。
4、隐私权
由于网络技术的发展,使得网民的个人人格在虚拟化的世界中也得到了反映,逐渐生成了“网络人格”,因此,能否在传统的人格权中包含“网络人格”,根据网络技术的特征来扩展公民个人人格权的范围也是宪法学应当加以研究的重要课题。另外,传统人格权中的名誉权等权利在网络世界中如何更好地得到法律的保护,也属于宪法学应当研究的重要课题。
5、国家秘密
网络在传播信息中的特殊作用使得传统意义上的保密制度发生了根本性的变化,在网络时代,涉及到重要的国家利益的信息更容易遭到泄露,所以,对重要的涉及国家利益的信息如何针对网络自身的特点加以管理是网络给宪法学研究带来的新课题。尤其是对秘密标准的界定上,必须采用与传统密级管理不同的手段。
6、国防安全
在政府机构普遍上网的情况下,政府行为的运作对网络产生了越来越强的依赖性。而今天的网络技术还不能有效地保证主权行为在网络世界的完全有效。所以,对政府网站的访问行为就必须施加国家安全方面的控制,特别是应当根据网络技术的特点建立起比较严格规范的政府网站访问责任,防止各种黑客事件的发生。网络安全问题必须成为政府管理权力的一个重要事项。
7、政府网络行为的法律效力
由于网络使得信息传递更为简便,因此,传统的政府行为有许多可以通过网上行为来完成,这样就必须保证政府上网行为具有一定意义上的法律拘束力。否则,就不利于保护公民的权利。另外,政府也应当承担网上错误执法行为所应当承担的责任。对于涉及国计民生的政府部门或者金融机构,一旦发生了网上风险,由此造成的损失也应当纳入国家赔偿的范围。
8、网络使用权等。
网络使用权是基于网络在现代生活中独特的法律意义而产生的,它不仅仅具有财产权的意义,更重要的是它还具有精神权利的价值。所以,对网络使用权的剥夺必然会对公民的基本权利的实现造成巨大的影响。应当在条件成熟的基础上将网络使用权的意义提升到宪法权利的角度来考虑并予以宪法上的保障。
对价行为对于建立交往活动中的规则是非常有用的。如果在交往活动中,对价行为不具有确定性,那么,针对交往行为所设立的强制性规则就无法产生确定性的法律后果。互联网技术的发展使网上交易变得异常发达,以至于不要求交易的对方真实地出现。但是,从此种技术的发展前景来看,也存在着一个潜在的危险,即无法通过技术手段来发现交易的另一方,尽管目前的技术特征还没有明确地显示这一点。电子商务活动在现行的网络环境下是有充分的技术上的保障。但是,从人与技术的关系来看,很难作出这样的技术保障是绝对可靠的结论。目前正在发展的网络战争技术都在某种程度上削减了网络上知识产权保护的意义。
2000年美国总统大选,全美两亿多选民的意志最终可能要屈从于佛罗里达州几百人的取向!该州重新计票的结果(2000年11月10日中午)----布什以327票领先于戈尔。而选票总数约有600万张,也即布什仅以两万分之一的不确定优势领先于戈尔。“两万分之一”完全在误差范围之内。再数几遍结果可能都不一样,时而偏向戈尔,时而偏向布什。从理论上讲,全美两亿多选民的意志最终屈从于一个人的取向也并非绝对不可能。这就使选举制的少数服从多数原则在特殊情况下走向了它的反面!这就使选举制在双方票数近乎相等时变得不公正了,这就是选举制的“奇点”。
目前的选举制对这一“奇点”没有妥善的解决办法。其恶果是任何一方当选,都会有另外一半的人不服。虽然这个“奇点”由于联邦最高法院的干预也没有能够成为现实,但是,两个候选人之间的选票如此接近,这足以使新政府的合法性受到严重挑战。由此而导致混乱的可能性是存在的。根本的挽救办法是修改和完善现行的选举制度。 
  
事实上绝对相等的情况只是一个理论上的值,即便在民主实践中真的出现绝对相等的情形,也不能说明这种绝对相等是完全真实的,而应当视为特定技术下的结果,因为采用电脑计票或人工计票都存在一个允许误差的统计范围问题。尽管如此,一旦绝对相等的情形出现时,就必须考虑如何克服这种价值困境问题。此时更多的是应当采取补救性手段,而不是按照绝对民主的思路重新投票。在这种情况下,次要性的民主原则、法治原则都是可以考虑的。当然,应该坚持民主原则优先的思路。
2000年美国大选中,共和党候选人布什与民主党候选人戈尔选票如此相近是美国总统选举史上罕见的,尤其是双方在决定命运的佛罗里达州的争夺更是到了白热化的程度。布什在佛州的选票领先数量一路下滑,从最初领先1200票,到领先930票到领先703票乃至537票,到最后只领先154票。如果任由民主党人通过人工计票方式清点下去,最后戈尔有可能反超出去。两党关于选票之争都是围绕着“奇点”进行的,不论最后谁赢得佛州25张选举人票,都只是非常细微的差异。而且戈尔不论当选与否,他已经赢得了选民的多数票,而布什则赢得了多数州的支持。
美国联邦最高法院在此次美国总统大选中破天荒地第一次介入大选事务,这在美国宪法中也没有明确的依据。从法理上讲是有悖公平原则的。因为按照宪法规定,联邦最高法院法官是由联邦总统任命的,是总统制约最高法院的一种形式。但是,在决定谁有资格当选为美国联邦总统问题上,如果联邦最高法院具有决定性的影响,那么就无法消除党派因素所起的作用。目前美国联邦最高法院九名大法官中有七名是共和党总统任命的,因此,从法理上无法防止联邦最高法院在决定总统大选事务上的价值倾向。
选举人团制度在此次美国总统大选中所暴露出来的弊端已经为美国社会各界所充分认识。许多议员,包括美国现任第一夫人希拉里也立志要废除选举人团制度。但要真正地实行全面普选,目前阶段肯定会受到各州利益的挑战。选举人团制度的失灵在此次美国总统大选中的表现主要是因为选举“奇点”带来的,而这种选举“奇点”发生的概率并不是很高。而废除了选举人团制度所带来的问题会更多,所以,据作者看来,选举人团制度不大可能因为此次美国总统大选所出现的弊端而被轻易地抛弃。
美国总统选举制度已经存在了两百多年,应当说,目前在制度上已经成熟,各项制度都比较协调,制度与制度之间的衔接比较流畅。所以,虽然大选出现了乱象,但并没有影响正常的社会秩序。而且整个选举也没有受到不正常的权力因素的干扰。这种情形是历史的产物,并不是可以简单地移植到所有国家。各国必须针对自己的国情来设计最佳的民主模式,但是,有关民主价值的基本原则是必须遵循的。否则,民主的实践自身就会来检验是否具有有效性。
哲学上的元概念不完全等同于世界的本原,否则,哲学的性质只能简单地等同于宇宙学了。哲学上的元概念在于寻找一种确定性的研究方法,使得人们的思维活动建立在一个有序的逻辑框架上。但是,由于物质世界观是哲学中的重要问题,因此,世界的本原问题是元研究的最重要以及最主要的内容。
参见沃尔特-F-莫菲著《宪法、宪政与民主》,《宪法比较研究》第3卷第3页,信春鹰译,山东人民出版社1993年7月第1版。
参见沃尔特-F-莫菲著《宪法、宪政与民主》,《宪法比较研究》第3卷第13页,信春鹰译,山东人民出版社1993年7月第1版。
小林直树著《日本国宪法的问题状况》第374页,岩波书店1975年版。
主权意识的萌芽起源于13世纪的欧洲,由于罗马帝国的衰弱,各封建诸侯国的诸侯都强调自己在诸侯国内部的绝对权力,因此,就产生了“我的封臣的封臣不是我的封臣”的封建主从关系原则。近代主权概念是15、16世纪欧洲政治经济发展的产物,和当时欧洲实行专制君主制的民族国家的兴起有着密切的联系。当时的法国是这种国家之一。法国学者J-博丹对当时法国的政治情况进行考察后,首先提出主权学说。按照他在《国家论六卷集》(1576)一书中所下的定义,主权是君主“不受法律限制的对臣民的最高权力”。在他看来,主权是永久的、非授权的、不可抛弃的、不受法律限制的,君主是主权者,只受神法、自然法和万国公法的拘束,国内法则不过是君主的命令。博丹提出主权学说的目的在于论证当时法国君主的专制权力,从而加强君主的地位,以消弭宗教纷争,确保国家的安定。这一学说适应了当时欧洲政治经济情势的需要,对欧洲民族国家的形成起了促进作用,它强调了各国君主的主权平等,对近代国际法的形成和发展也有很大影响。
欧洲民族国家的形成同时也为近代国际法的产生创造了条件。在中世纪的封建制度下,既不可能产生国际法,也不需要国际法。只有在出现了一系列独立的、不相统属的民族国家之后,才产生了对旨在调整它们之间的关系的国际法的需要。荷兰学者H-格劳秀斯的名著《战争与和平法》于1625年发表后,立即得到许多国家君主的响应和支持,正是由于它适应了当时的客观需要。
1648年威斯特伐利亚大会标志着近代国际关系的开端,与会各国缔结的《威斯特伐利亚和约》结束了中世纪的等级制度,第一次确认了所有参加国家的独立和法律上的平等,从而承认了各国的平等主权,为近代国际法奠定了基础。1648年和约被公认为近代国际法发展的里程碑。
小林直树著《日本国宪法的问题状况》第375页,岩波书店1975年版。
参见沃尔特-F-莫菲著《宪法、宪政与民主》,《宪法比较研究》第3卷第12页,信春鹰译,山东人民出版社1993年7月第1版。
美国1787年宪法并没有规定主权的归属。但是,从美国宪法宣言和第10条修正案的规定来看,是可以推论出美国宪法是承认“人民主权”原则的。美国宪法序言规定,“我们合众国人民,为建立一个更完善的联邦,树立正义,保障国内安宁,规划共同防务,促进公共福利,并使我们自己和后代得享自由之赐福,特为美利坚合众国制定和确立本宪法”。美国宪法第10条修正案规定,“本宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力,保留给各州行使,或保留给人民行使之”。


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