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《现代宪法的逻辑基础》第一章 宪法逻辑学的方法论(一)

  就宪法问题与宪法原理的一般逻辑联系而言,存在着两者之间动态协调的关系问题。就宪法问题的性质而言,存在宪法问题本身是否存在能够变化发展的可能性,而这种可能性对促进宪法原理的变革是否具有直接的对应关系。就宪法原理而言,是否存在着可以发展的问题,并且宪法原理发展的方向是否可以在逻辑上加以预测,宪法理念是否存在极限值?宪法原理正当性的检验要素是来自于宪法问题的真实性,还是宪法原理自身的逻辑上的自恰性?日本宪法学者杉原泰雄先生在《宪法的历史》一书中对宪法在发展过程中所经历的不同原理依据作出了较为详细地概括,并指出:“宪法的原理,以及将原理具体化的方式都会因国而异,而且在处理所面临的各种课题的方法上也会不尽相同。这些方式方法都会因国家、因宪法宪法政治的不同出现或大或小的差异”。[16]杉原氏的观点一方面指出了宪法原理所面临的多样性困境,另一方面也暴露了在宪法学者的研究视野中宪法问题在建构和发展宪法原理方面作用的失缺。由此可见,由问题引导原理的研究方法并不是可有可无的。
  (2)宪法问题的性质与类型
  如果遵循科学原理建构的一般程序,对宪法问题的考察是不可或缺的。宪法问题在我国宪法学研究中长期没有引起足够的重视,至少是没有引起宪法学者自觉地关注。至于说,宪法问题到底是以何种方式存在的,宪法问题具有哪些类型,这些基础性的问题都没有有效地进入宪法学研究者的视野,抑或是没有自觉地将宪法问题从宪法原理中分离出来作为一种独立的问题现象加以研究。此种状况的存在不能不影响到我国宪法学研究方法的科学性和宪法学学科体系的独立性。不论是宪法学者的专题研究,还是宪法学的教科书,如何根据宪法问题来安排宪法原理的结构都没有获得普遍的学术响应,所以,宪法学研究课题的选择缺少继承性,宪法学者的研究成果基本上是各自独立的,共同的学术问题无法有效地形成,以至在我国宪法学界还没有出现真正意义上的学术共同体。而在比较宪法的研究中可以发现,宪法问题在宪法原理构建中的基础性作用一直得到了外国宪法学者的密切关注,尽管在具体的宪法问题上认识不一,但在宪法问题存在的类型上基本上是存在相同或相似的看法的。如日本宪法学者杉原泰雄先生在《宪法的历史》一书中就明确地指出了宪法问题存在的类型,即“作为规则问题的宪法问题”与“作为生活问题的宪法问题”。[17]作为规则问题而存在的宪法问题,它涉及到对宪法规范含义的解释,因此,是宪法原理的核心内容;而作为生活问题的宪法问题由于与公民的日常生活密切相关,所以,更容易引起全社会的关注。对于普通公民而言,象宪法制定权的正当性这样抽象的宪法问题可能不一定感兴趣,但是,对人身自由等基本人权如何获得宪法上的救济则不得不予以关注了。因此,“在宪法学的研究和学习上必须兼顾这两个层面,否则就不能充分有效地理解宪法问题”。[18]
  对于宪法问题性质的把握往往要比构造一个简单的宪法问题要困难得多。特别令人关注的问题就是,由于对宪法问题的性质掌握不准,往往导致以偏概全的认识结论的出现。如对中国封建社会是否存在权利现象这一问题在我国法学界存在着一个比较有影响的法理解释,即在漫长的封建社会中,不存在权利现象。此种观点始作俑者梁治平先生在《法辩》一文中明确指出:“权利、自由、正义,这些观点在中国古代社会是陌生的,当然更谈不上以法律来保证它们的实现。”“依传统观念,法不过是镇压的工具,是无数统治手段的一种”。[19]梁治平先生上述所作的学术判断在该观点发表后得到了法学界的普遍回应,大多持赞同态度。虽然梁治平先生在得出上述结论时进行了慎密地法理分析,但是,从梁治平先生的分析方法来看还是存在着比较明显的缺陷的,即没有明确地区分事实问题与价值问题。“权利”、“自由”、“正义”都是近代资产阶级革命后才成为显性概念的价值现象,以权利、自由、正义的价值标准而构建的现代宪法体系与这些价值的主观属性是密不可分的。但是,在权利、自由、正义的话语体系没有完全建立之前,可以用权利、自由、正义等价值观念来解析的相关事实是当然存在的,只不过从权利、自由、正义的话语体系来看,在这些事实中,权利、自由、正义的价值观念表述得不是十分明确,或者是体现得不够充分。以权利为例,私权是社会交往的产物,而不是政治时代的缔造物,所以,只要有社会交往行为的存在,就必然会有权利现象的存在,否则,人们的生活方式就不具有任何正当性,交往也不可能进行下去。只要人们不是通过亲自劳动所获得的消费或生产资源,都存在着正当性的确认机制问题。这种机制就是权利,即通过某种特殊的“权”而获取“利”。至于说公权现象,在中国封建社会也是存在的,抛开历史资料的论证不谈,在回答这个问题之前首先必须意识到否定公权现象在封建社会存在的事实,在价值上很难解决的问题就是在封建社会中是否存在诉讼制度或者是争议解决制度,如果存在,当事人提起诉讼的合法性在哪里?如果不存在,这样的判断与历史事实是否相符?在此,“诉权”作为一种最重要的公权是任何社会都必须保证的,只不过“诉权”的合理性情形有所不同,但是,从逻辑上来看,根本无法从“诉权”的不合理推导出“诉权”不存在的结论来。再如“自由”问题,象西汉初年吸收秦王朝灭亡的教训而采取的“与民生息”的黄老政策,是否意味着给予臣民一定的自主权利?如果在法理上认定只有在民主的体制下才可能出现自由的价值的话,那么是否可以作出“民主高于自由”的价值判断?正义问题也存在类似的情形,如在“文景之治”与“贞观之治”年间,封建统治者都主张法律应当删繁就简,去苛从宽。并认识到“法之不行,自上犯之”,因此强调“法贵治上”、“法贵自治”、“由近及远”等价值观点,这些做法与看法,很难否定其中包含了某种符合历史进步的因素。
  因此,在解释历史现象时,不能用价值问题来代替事实问题。不能因为在历史某个阶段中缺少某种价值观念而就断然否定与这种后来形成的某种价值观念相对应的事实行为的存在,或者是否认用另外的价值来表述的同类事实的存在的合理性。所以,研究宪法问题也应当区分宪法事实问题与宪法价值问题,切不可以宪法价值问题来完全取代宪法事实问题,不然就会割断历史的线索,使现代宪法所赖以存在的价值失去最基本的社会事实的佐证。当然,在分析宪法事实问题时,必须注意宪法所特有的一些价值理念,如权力、权利、自由、正义、民主等价值观念都是先于宪法观念之前而产生的,所以,这些价值观念必然会在宪法现象产生之前通过相应的社会事实体现出来。宪法现象的出现并不受上述单个的价值的影响,被称为宪法现象的实际上是近代资产阶级革命以来,人们对传统的价值观念之间关系的重新认识。被宪法学界公认为宪法现象源头的是1215年英国的《自由大宪章》。该宪章首次通过法律的形式限制了封建的王权,并对国家权力与公民权利之间的相互关系作了与传统社会完全相反的陈述。其后,宪法价值的基本理念得到了确认,也就是说,通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为“宪法”,不符合这一标准的不能称之为“宪法”。所以,在确定宪法性质的问题时,常常会遇到的“古代宪法”问题以及“宪法等于国家法”、“根本法或基本法就是宪法”等一系列价值判断就不难解决了。根据确定宪法现象的标准,在1215年《自由大宪章》之前所有的法律形式都不可能称之为“宪法”,1215年《自由大宪章》之所以被确定了宪法现象的源头取决于主客观两个方面的标准。从客观上来看,它是限制王权、保障公民权利的法律;从主观上来看,宪法学的研究者们将限制国家权力、保障公民权利视为宪法价值的核心内容。所以,尽管在1215年《自由大宪章》之前,各国都有自己的规定国家权力、保护公民权利的法律,有的甚至可以称为“根本法”、“基本法”,但是,这样的法律形式不符合作为宪法现象所应当具备的基本要件。所以,从宪法价值自身的结构来看,它中间所包含的价值要素可能是早于宪法现象的,但是,作为对这些价值要素的宪法观念的组合却是史无前例的。宪法价值中的单个的要素都无法合理地解释宪法现象发生的规律,宪法现象必须运用不同于传统的价值分析方法来解析。
  (3) 获得宪法问题的方式
  宪法问题的选择和确定直接涉及到宪法学理论体系的建立以及由此而形成的宪法知识的科学性。纵观二百年来的宪法学研究史,究竟哪些问题属于宪法问题并没有定论。虽说在实践中已有大量的成文宪法典和宪法判例的存在,但是,为什么已经认定的问题是宪法问题,而其他问题不属于宪法问题?宪法问题的内涵还有哪些可以拓展的方向呢?确定一个问题是否属于宪法问题的法理依据在哪儿呢?
  从法哲学的角度来看,要把上述问题说得自圆其说并不是一件很容易的事情。宪法学者在这些问题领域中也少有建树。因为确定一个问题是否属于宪法问题取决于认识论中的两个因素:一是客观需要;二主观认定。
  作为客观需要,它体现了宪法的客观性,以对宪法的需要作为动力,便产生了宪法问题认识论上的“排除论”。这就是说,宪法问题并不是主观存在的,而是现实中其他法律形式不能很好地解决有关的社会问题时而不得不从宪法上来认真加以考虑的问题。它是社会生活对宪法规范需求的反映。所以,在认识论上就要认真地去寻找每一个存在宪法需求的问题,然后,再根据宪法原则确定其是否具有宪法性质。近代以来的违宪司法审查制度,在认识论上大体上相当于“排除论”。以“排除论”为基础,宪法无疑具有了部门法的性质,即存在着宪法法。例如,在 1787年制定《美国宪法》中并没有违宪司法审查的明文法律规定,但在1803年“马伯里诉麦迪逊案”中,大法官马歇尔根据“expressio uninus,exclusio alterius”〖明示其一即排斥其他〗这一法律解释原则,宣布了《司法法》第十三节构成了对宪法三条的违反。[20]在此案中,马歇尔认为,宪法是人民意志的表现,所以,它适当地控制着政府一切权力,包括国会权力的行使。因此,对法律作出解释无可置疑地是司法部门的职责范围和责任。从美国司法审查制度的发生动因来看,宪法问题的产生完全是基于某一问题已经排除了其他法律形式解决的可能性的情形。现代宪法制度下,由宪法诉讼形式所产生的各种宪法问题就属于此种类型。


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