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《现代宪法的逻辑基础》第一章 宪法逻辑学的方法论(一)

  (5)工程学的方法在宪法研究中的应用
  由于宪法现象与宪法观念之间对应关系不具有完全的确定性,因此,用宪法价值来构建宪法制度就存在着合理应用的问题,这就产生了对宪法价值适用于社会制度的技术性要求,即宪法价值自身的科学性必须通过恰当的技术途径表现出来。由此,宪法工程学不得不进入宪法研究者的视野。从价值与技术的关系来看,得不到技术支持的价值很难存在着长久的生命力,而技术的发展在很多情况下也可能会给传统的宪法价值带来巨大的冲击,迫使宪法研究者调整传统的宪法价值结构,寻找宪法价值新的生长点。
  以因特网技术而言,互联网技术的本质就是要求通过互联网技术传递信息的简便性来提高社会交往的效率,进一步扩大人类所获得的自由的范围。[21]但是,正是由于互联网技术对自由价值的要求特征而使得与互联网相关的宪法价值问题受到了前所未有的挑战。网络中的宪法价值问题与网络自身的技术特征是紧密相关的,主要涉及以下几个重要的法理问题:
  首先,在网络环境中,交往自由获得了最佳的载体,也就是说,自由的价值的实现获得了技术的支持,由此必然会对以价值为核心的自由观的传统法哲学的理论平台造成巨大冲击。
  其次,互联网技术对法律的传统特性持否定的态度,互联网自身就是一种自由的法律,互联网的技术特征要求打破传统法理下的主权概念,否则,互联网技术就会失去自身的本来应有的意义。
  再次,由于个人可以通过互联网来建立非正式的社会权威,可能会导致公共权力的权威性的急剧下降,个人对政府的依赖性关系会发生根本性的变化。
  最后,由于互联网技术可能使得交往中的对价行为[22]具有不确定性,从而破坏法律规则赖以存在的社会基础,法律的作用衰退,而道德的作用急剧上升。
  当然,应当看到,价值是有自身质的规定性的,在价值的质的规定性的范围内,价值的目标是科学和有效的,不能因为技术的变更而影响价值本身的正当性。只有在价值在实践中出现“奇点”问题时,[23]才能考虑对价值的正当性进行技术性的修补。如2000年美国总统大选就出现了对选举这种民主价值的合法性的挑战。在此次美国总统大选中,民主党与共和党主要的争执在于人工计票是否合法。由于在第一次机器计票中,共和党总统候选人布什仅仅领先民主党总统候选人戈尔1200票,在600多万选票如此微弱的领先票数是很容易通过改变计票方式来加以改变的。而民主党总统候选人戈尔在绝对优势的迈阿密-戴德县等县如果通过人工计票很有可能反败为胜。事实上,经过人工计票后,戈尔与布什之间的距离只有154票,可以说离零“奇点”咫尺可到。所以,对于民主党来说,坚持人工计票,就可能冲破“奇点”,反败为胜;对于共和党而言,否定人工计票,就可以保持现状,使布什获得佛州25张选举人票。于是,对人工计票方式是否有效、是否要继续、人工计票结果是否应当计入得票率中成为双方诉讼焦点。
  由于目前在美国联邦和佛罗里达州都没有明确地关于机器计票与人工计票的效力和两种方式在总统选举中的地位和相互关系的法律规定,这样人工计票是否合法有效就成为可以争议的事项。从民主党的立场来看,机器计票存在着较大误差,而人工计票则可以克服这种弊病,人工计票可以更好地反映选民意愿;从共和党的态度来看,选举规则都是事先确立好的,机器计票的结果无可非议,如果任由民主党人重新进行人工计票,实际上会破坏选举规则。
  从局外人来看,在人工计票问题上,民主党与共和党都有一定道理。但是共和党的理由较有说服力。从现代民主制度的实质来看,在民主实践中,不管遇到什么问题,最重要的是必须服从事先设定的规则,尽管事实上不存在绝对合理的规则。机器计票是事先决定采用的计票方式,而且在采用机器计票之前并没有对这种计票方式提出疑义,所以,从维护事先规则的权威性出发,机器计票的结果应予维持,尽管机器计票的结果可能会导致很大的误差,但从维护事先规则的权威出发,不宜采取人工计票的方式,特别是在人工计票可能会影响大选结果的情况下更是如此。民主党人所提出的人工计票可以更真实地反映民意的法理相对较弱,因为人工计票也会出现差错,机器计票与人工计票作为计票方式无法从实质上判定哪一种方式可以更好地反映民意,关键是哪种方式更具有权威性、合法性。由此不难得出结论,戈尔很难赢得诉讼。
  可以说,在2000年美国总统大选中,“计票技术”成为影响民主价值的重要因素。这一事实说明,宪法价值除了自身质的规定性之外,还存在着量的规定性。而这种量的规定性很容易受到技术要素的影响。因此,技术规则对宪法价值的确认不是可有可无的,在一定情形下,技术规则还直接决定宪法价值的内涵。所以,由宪法价值所决定的宪法规范不仅仅是一种行为规范,而且也包含着各种形式的技术标准,行为规范不可能完全脱离技术标准而获得完整的正当性。
  此外,价值之间的衔接也需要通过技术手段来实现。同样是以2000年美国总统大选为例,就反映了直接民主与间接民主、民主与法治价值之间的关联和协调。
  就民主价值而言,民主价值的最大化在消除了道德上的善恶之后,最大化的判断必然依赖于工程学的技术操作。因此,通过工程学上的精细的运算成为现代民主制度正当性的主要来源。它充分反映了以“多数人统治”为基本内涵的传统民主价值,在当今社会已经完全变成一个需要由实践来决定、由技术来支撑的客观性的制度行为。
  由于现代民主必须通过工程学上的技术手段来判断最后的结果,也就是说,民主在定性方面的认定标准最终直接依赖于定量分析。这就要求民主必须面对定量化以后可能出现的绝对相等的问题。[24]在绝对相等的情况下,民主这种价值就会暂时失去价值上的判断意义。民主作为其他宪法价值合法性的依据就会受到挑战。因此,民主就必须通过次要性的正当性原则来加以修正,这就是法治。而当法治仍然不能左右正当性内容时,次要性的民主原则的存在就是必需的。所以,因为定量原则的介入,民主价值在实践中的产生就必须考虑极点值的正当性救济问题。[25]但是,有一点是不可动摇的,即民主的价值应该通过民主原则自身的矫正机制来修正,法治绝不应该成为民主原则的实体内涵。而美国大选所体现出来的一系列问题,就反映了对现代民主在实践中的有效性的检验。应当说,由法院来决定投票的有效性和投票的合法性,继而在极端情况下由议会通过间接民主的形式来替代在实践中没有直接产生效力的直接民主。这样的制度设计充分体现了现代民主价值的客观性。也反映了民主作为一种合法性基础,它与法治之间的价值互补关系。也就是说,法治并不仅仅是单向性地受到民主价值合法性的制约,民主价值的合法性在极端情况下也要受到法治价值的影响。[26]所以,从美国大选可以看到,现代宪法理念的基本价值趋向是价值的互补,而不是绝对价值主义。民主价值的复合也不是线性的,而是立体组合式的。美国总统选举中的选举人团制度就是将两种最大化的价值组合起来并形成一种新的民主意义上的价值。尽管选举人团制度在此次美国总统大选中已经暴露出许多问题,但是,要全面否定选举人团制度的价值是比较困难的。因此,选举人团制度可能还会在相当长的一段时间内会存在下去。[27]传统意义上的一系列道德意义上的善性价值最终都必须由客观化的制度来加以解决。道德治国的政治模式的不确定性在现代宪政理念下必须予以抛弃。[28]
  以工程学的方法来研究宪法现象,对宪法运作的过程的分析就应该是分层次的,宪法制度的存在应该经过这样一个基本的逻辑过程,即定位、设计、施工、监理、治疗、矫正、反馈、强化等等。尽管运用工程学的方法来分析宪法问题时所采用的专业术语可能是特有的,但基本的思维方法和思维所应遵循的逻辑过程应该与工程学的方法基本相似,否则,宪法作为一个社会现象就不可能具有必要的稳定性。
  从工程学的方法来看宪法宪法的可行性、宪法的规范误差、宪法问题的诊治、宪法问题对策研究、宪法的最优化目标模式等概念范畴就具有非常重要的意义。
  宪法的可行性是指设计宪法规范的时候就应该充分考虑到宪法的规定在现实中可以得到实现的程度。这种程度又是可以分等级和层次的。即是低度实现、中度实现,还是高度实现,抑或是不可能实现。一个国家的宪法在产生之前如果对其可行性不能作这样最基本的可行性分析,那么,这种宪法本身就是不科学的,或者说是非规范性质的,无法作为一项行为标准来对待。
  宪法的规范误差指宪法的规定本身在逻辑上是不可能完全克服自相矛盾的弊病,这是由人的认识能力和认识手段的局限性决定的,因此,主观地认定某一部宪法的至高无上的完美无缺对于发挥宪法的规范作用并没有积极的促进作用,正确的、辩证唯物主义的立场是,宪法作为统治阶级意志的集中体现或者是全体人民集体意志的体现,它必然是统治阶级客观利益和统治阶级主观意志的复合体或者是人民利益与人民意志的统一体,宪法的规定也只能相对地达到实现统治阶级利益和意志的目的或者是人民的利益和意志这个目标,不可能一一对应地满足统治阶级或者是人民所提出的所有方面的要求。这样,宪法本身的规定就是有误差的,在逻辑是也是允许存在的,十全十美的宪法是不可能产生的,也没有存在的必要。
  宪法的问题诊治意味着为了保证宪法在实施的过程中能够不断地实现宪法创制的目的,就有必要对宪法的规定根据宪法实施中出现的具体情况加以合目的要求的不断修正。对宪法问题的诊治首先是客观的,即宪法肯定会在实践中存在着这样或者那样的问题,这些问题有的可能是由于宪法规定本身的不科学、或者不合适而必须加以修改,有的是因为宪法在实施的过程中出现了新问题,在原有的宪法规定中不能找到予以准确适用的一一对应关系。因此,对宪法问题的态度往往不在于宪法问题本身的存在和出现,而在于对宪法问题存在与否以及宪法问题性质的认识。
  宪法问题对策研究意思是指对宪法问题的认识和解决宪法问题对策的确定,必须要从宪法的规范性本身出发,各种对策应该具有针对性,也就是说,不能把一些解决各种社会现象中出现的问题的一般方法作为解决宪法问题的特殊且有效的方法看待,处理宪法问题应该有自己一套独立、独特而且针对性比较强的方法和手段。在此,最重要的问题就是应该区分哪些问题是宪法的问题,哪些问题是宪法之外的问题,各种解决宪法问题的对策在什么层次上、什么范围内、什么效果上发挥作用。切忌“头痛医头、脚痛医脚”,或者无的放矢。
  宪法的最优化目标模式指一个宪法不论是从体制内来看,还是从体制外来加以认识,都有一个在理论上存在的最优化目标模式的问题。因此,对宪法的最优化目标模式的选择就应该克服拿来主义思想,也要反对盲目排外、惟我独尊的思想。研究宪法问题必须树立一个理想的目标模式,不然,对宪法问题的合理性的论述就缺乏有力的证据。同时,缺少理想主义色彩的宪法很难与比较宪法学意义上的宪法的含义接轨。


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