这就意味着对同样的事实行为,可以支撑此种事实行为存在的法理依据并不一样。现代法治国家需要一套文明有序的制度,而封建专制政体下也期望封建政权能够长治久安。自十九世纪中叶西学东渐以来,许多有识之士已经看到了传统价值观仍然存在着某种合理性,出现了“中学为体,西学为用”的价值信条。
但是,在
宪法研究领域,却很少能够看到东方传统哲学的作用。目前存在的中国宪法学或者是非西方国家的宪法学,不论是从概念、范畴,还是到理论体系,基本上使用的是西式话语模式。这就在实践中形成了一种价值错位。一方面,
宪法所倡导的价值具有明显的道德引导作用;而另一方面,传统文化支撑着的社会意识却很难有效地接纳
宪法价值。如通过权利来确定获得利益的正当性只是现代
宪法所弘扬的一个基本价值理念,但是,在实际生活中,受传统文化的影响,就有人利用法律所确定的权利机制来达到其他目的的。如
宪法规定每一个公民享有选举权,通过选举权,公民可以参加选举活动,按照法律所规定的程序投票,表达自己的政治意愿。但是,如果有人对选举权可能产生的非选举利益感兴趣,那么,选举权可能就会成为谋取选举利益以外的手段。[7]从这一点来看,中国古代法家提出的“术”可能会使得权利这种机制无法发挥它本来应有的保障利益的功能。如根据权利保障机制,债权人相对于债务人来说在法律上处于主动的地位;但是,如果债务人控制债权人的其他资源,那么,债权人可能更多地会考虑债权之外的利益使得债权暂时失去它本来应该具有的合法性。在债权人处理与债务人的纠纷过程中,债权人对债权之外的利益的考虑是高于债权利益本身的。在此种情况下,债权的合法性就被债权人考虑债权之外的利益这种“术”所代替了。从这一点上来看,“术”所对应的利益具有高于债权所对应的利益的特性。[8]象中国传统价值观中的“塞翁失马,焉知非福?”这样的经验性价值判断,都会严重地影响权利所对应的确定性利益的正当性的实现。
当使用西式话语体系来表述
宪法价值遇到逻辑障碍,产生价值矛盾和悖论时,传统的东方哲学思想更能够化解这种价值危机。追求某种确定性的利益是现代文明的基本价值趋向。现代
宪法通过设计一组相互关联的价值符号系统来控制和分配社会资源,如民主价值试图解决对社会资源的有效控制问题,因为从一般性的历史经验判断,“多数人”应当比“少数人”更具有力量,更容易形成一种理性化的秩序;人权价值要求社会资源的分配必须考虑最小的公约数,也就是说,人权通过社会资源对作为主体的人的强制性配置来保证社会资源分配系统建立在最低公正性原则的基础之上。民主也好,人权也好,其价值的核心内容是对利益的确定性的把握,寻求的是一种需求满足关系中的线性规律。因此,现代
宪法的基本价值理念都是将道德判断建立在实体的利益基础之上的。但是,由于利益本身并不纯粹是一种客观存在,主体在判断利益的意义上具有重要的决定作用,这就使得以利益的客观实在性为基础的现代
宪法理念在实践中难免会遇到各种模糊性选择的挑战。利益的确定性总是很难在另外一种确定性价值的支持下获得求证。如对某一财产在不同的人之间分配,如果通过现代
宪法所设计的平等价值观来进行,可以产生各种平等分配方案,如“机会平等”、“平均分配”、“共同利用”等等,但是,很难找出一个彻底的平等方案,所以,在对利益的获取上设定“平等分配原则”无法避免因为价值设计上的缺陷而导致的价值冲突。而在东方哲学中,道家学说中“无为而治”、“无为而不为”的否定“有欲”合理性的思想,印度佛教中的“离苦得乐”的解脱思想,都从对利益的放弃中求证到一种真正的“平等理念”。在佛教看来,对于某个既定的利益来说,要将此种利益在不同的主体之间获得平等的分享是不可能实现的,但是,是否能够放弃对此种利益的享有对于所有人来说都是平等的。[9]这种在否定索取利益的正当性中所产生的绝对平等观是西式话语体系中无法自我生成的价值理念。它对于平衡需求满足关系,使人类对资源的占有关系保持在最佳均衡状态具有不可忽视的建构作用。它可以抵消西式话语体系中所产生的供给不足的结构性矛盾,为人类可以利用的资源提供了合理性的技术支撑。
二、 什么是
宪法问题
1、问题是什么?
问题的重要性虽然得到了学术共同体的普遍关注,但是,真正地将问题的意义放置在学术研究的核心的学术意识并不是很容易产生的。[10]我们常常在虚假的、无效的问题中沾沾自喜,甚至不惜以制造庞大的结构、体系来掩盖问题的重要性。不过,真正的问题却会用自己的逻辑力量说话。一个正确的问题常常可以不费吹灰之力地摧毁一个苦心孤意制造出来的理论体系。而真知灼见却往往从获得一个正确的问题开始。
在理论研究的过程中,我们常常会遇到各种各样的问题,可以说理论往往是因为问题的存在而发生的,即便是不以实践经验为基础的纯粹逻辑构想或者是宗教式的追问都离不开问题的指引。没有问题,就不可能有符合理性的思维活动的存在。所以,问题对于理论构造来说是基础性的。但是,如果仔细地追问一下,问题是什么,恐怕不那么容易找到有效的回答路径。
问题是什么往往是与问题的意义联系在一起的。在探究问题的意义时,不可避免地会遇到确定问题的标准。问题是否可以随意地存在?是否所有的问题都是真实的?是否所有的问题都具有存在的意义?对问题的选择错误会产生什么样的恶性逻辑?什么是第一问题?怎样寻找第一问题?等等。
如果说问题构成了理论平台的支架,那么,第一问题的存在又是整个理论平台支架的核心。在寻找第一问题的过程中,本体论的问题构造方法常常具有很强的说服力,但是,由各种元理论所带来的思维方式上的困惑也是不易为人们觉察的。如在物质与意识的关系问题上,经典的唯物主义认为,物质第一性,意识第二性,物质决定意识,物质先于意识而存在;经典的唯心主义认为,意识第一性,物质第二性,意识决定物质,意识先于物质而存在。基于唯物主义和唯心主义各自的本体论产生了截然不同的两种哲学思维方式。[11]但是,长期以来一个为人们所忽视的问题就是既然唯物主义与唯心主义共存,说明两者所构建的各自问题体系还没有有效地消解对方的问题体系存在的价值。所以,唯物主义本体论也好,唯心主义本体论也好,都没有摆脱价值优位主义的影响。
如果从第一问题的角度来考察唯物主义与唯心主义各自的本体论,可以发现唯物主义本体论与唯心主义本体论各自都回避了逻辑上存在的前置性问题。对于唯物主义本体论而言,如果说物质是先于意识而存在的,物质决定意识,那么,按照物质与意识之间的逻辑联系方式,即顺序的先后、属性的主从,必然也会产生物质是从何而来,物质是由什么决定的问题,并且如何来证明这些问题是对还是错。对于唯心主义来说,如果人的世界是上帝创造的,那么,就有同样的逻辑问题存在着,即上帝的世界是谁创造的?是否还存在着上帝的父亲?如果存在着上帝的父亲,那么,这种渊源关系是否可以向无限深度追问?很显然,不论对于唯物主义,还是对于唯心主义,这样的问题都是必须回答的,而且都属于在两者所构建的本体论之前的前置性问题。对这样的前置性问题的回答首先必须弄清楚这些问题的性质,实质上,这些前置性的逻辑问题带有一种无限性,也就是说,这些前置性的逻辑问题要求对无限性给出一个确定性的答案。面对这样的问题,就目前人类所具有的思维能力来看,很显然是束手无策的。但是,如果无解,这就意味着无法建立任何有效的思维形式体系,任何问题的存在都是没有意义的。既然问题能够现实地存在着,那么问题就具有客观性。但是,随之而来的难题就是问题的客观性来自何方?如何证明?看来,从问题自身来寻找自身的正当性是很困难的,也就是说,问题在逻辑上不可能证明自身具有客观性。解决问题自身的客观性必须考察问题的来源。无疑,问题是由问题提出者构造的,因此,问题的存在必然是问题对问题提出者具有意义,尽管这种意义可能是不自觉的,或者是很难证明的。但是,问题的出处必然是客观的。所以,问题的客观性与问题来源的客观性之间必然存在某种满足充分必要条件的因果关系。也就是说,如果没有问题提出者,自然就不可能有问题的存在。所以,问题的意义与问题者的存在的密不可分。问题对于问题提出者的意义应该构成问题存在的第一正当性要素。因此,对于象物质是怎样来的,上帝的父亲是谁,这些带有无限性质的问题仍然可以被“有没有必要回答这些问题”或者是“为什么要提出这样的问题”此类的意义问题所消解。由此可见,以意义问题为内涵的价值问题在问题的深度和广度上远远地超过了事实问题,当对事实问题求证无解的时候,最明智的选择就是应当调整意义问题的形式,使事实问题在问题这个层次上可以继续存在和被讨论下去。所以,价值论相对于本体论和认识论而言具有自身的独立性。
由于问题的存在与问题提出者之间存在着严格的因果关系,所以,问题对于问题提出者的意义必然会影响问题的性质。问题提出者不同,问题的性质、形式、意义也必然会不同。即便是纯粹的逻辑问题也无法摆脱问题提出者主观因素的影响。所以,抛开具体问题的属性来看问题的一般性质,任何问题都是由问题的真实性与问题的意义组合起来的问题现象。是问题的客观性与主观性两个方面相互作用的结果。
关于宪法的问题体系明显地存在着来自主观性与客观性两个方面的影响。在传统的宪法学理论研究中,并没有很好地区分“什么是
宪法”与“什么是
宪法的”这两个不同性质的问题。对于“什么是
宪法”的回答从问题本身的性质来看要比回答“什么是
宪法的”这个问题容易得多。因为“什么是
宪法”这个问题可以基于客观的
宪法现象,至少可以从形式
宪法的确定性来解题,而“什么是
宪法的”则是价值层面上的问题,带有强烈的主观色彩,需要依靠与“什么是
宪法”这个问题不同的方法来予以有效的解答。“什么是
宪法”与“什么是
宪法的”在实践与理论层面上的应用方式和程度也有所差异,宪法学理论研究更多地关注“什么是
宪法”这个问题,而
宪法解释的实践中则必须时刻面临“什么是
宪法的”这个问题的挑战。
因此,研究问题的一般特性有助于自觉地面对各种问题,并对问题提出有针对性的解答。在科研活动,研究者为大量的虚假问题或者是无意义的问题所困惑是研究中的致命弱点。它在无形中降低了研究的意义,同时,由于问题所造成的思维障碍还会影响人们的思维质量,甚至会产生一系列不正确的世界观。直到今天,投入产出率并没有被引进到思维领域,思维垃圾、无效思维等本应存在的思维范畴由于问题意义的影响而遭到人们的冷遇。但是,只要人类的认识能力要发展,就必须解决思维方式的科学性问题,而思维的技术也不是可有可无的。只要思维的方式不具有规范性,那么,因为思维方式不同而产生的价值冲突就不可能消除。
2、悖论是真实的吗?
如果作者说悖论根本不可能存在,毋庸置疑,这样的妄断定然会遭来读者的抨击。但是,如果作者说,怎样证明悖论是真实有效地存在着的?相信大多数读者会在这个问题面前束手无策。[12]
悖论对理论研究的意义是无需多说的。大量的解释理论都是靠悖论来支撑的。但是,隐藏在传统法理中的与悖论有关一个致命的逻辑问题就是,悖论究竟是否一种客观存在的现象?抑或悖论仅仅是一种价值判断的产物?如果悖论是一种客观现象,这就意味着在悖论存在的地方,世界的本质是不自由的。如果作出这样的结论,这就等于回答了世界的本质问题,也就是说世界不是统一的,世界也不是自由的。如果因此得出世界是不自由的结论,那么,人类认识世界的意义就变得微乎其微了。如果承认悖论不是一种客观现象,而是价值判断的产物,那么,悖论这种价值判断又会遇到悖论自身价值的挑战。也就是说,如果悖论强调的是两种价值之间的相互矛盾,那么,在作出这一价值判断之前首先必须获得一种界定产生悖论的两种价值各自获得确定性的定义方法,从逻辑上来看,如果发生悖论的两种价值自身都处于不确定状态中,那么,要作出关于这两种价值相互关系的确定性判断很显然是不可能的。但是,迄今为止,很难从一种价值中绝对排除另外一种价值的影响,价值绝对主义根本无法证明。
在试图证明悖论的客观性过程中,不难发现,悖论并不是一个可以不加证明、完全可以信赖的问题。用悖论来构筑理论平台其危险性是相当大的。在各种悖论背后,无法排除人们对自身认识世界能力的不自信,同时也为不自觉地回避学术责任提供了托辞。以悖论或者是矛盾作为基本命题所建立的理论平台在实际中很容易将在价值上被视为处于悖论状态中的事物作为真实存在的矛盾来处理,结果往往导致实践中为了使矛盾的一方消失而采取极端性的消除方法。
在法学领域中,悖论意识给法学观点所造成的影响在刑事法律领域表现得比较充分。自古以来,对于罪大恶极、与社会格格不入的犯罪分子基本上采取死刑的方式来解决。但是,死刑在遏制严重的犯罪行为方面的作用并没有象死刑设定者所期望的那样。[13]而且,在法理上,还出现了“民不畏死,奈何以死惧之?”[14]对死刑消解矛盾法的意义的质问。所以,在发展人类社会文明的过程中,最重要的是认识世界的方法应当不断地适应客观世界的要求。认识论下的世界与客观的世界虽然在本质上是统一的,[15]但是,认识论对世界观的支配作用影响更为深远。以悖论等矛盾价值体为重要认识尺度的人类的思维形式必须不断地加以改进,人们认识世界的能力才能真正获得突飞猛进的发展。现代
宪法作为一种制度化的社会现象登上历史舞台,在某种程度上就是政治科学中悖论价值过度发展以后所产生的一种新的整合社会价值体系的道德标准。
3、怎样获得
宪法问题?
(1)
宪法问题与
宪法原理的对应关系
宪法问题是
宪法研究的起点,
宪法原理是围绕着
宪法问题而构建的。从发生学来看
宪法问题与
宪法原理的关系,不难发现
宪法问题的存在是
宪法原理构建的基础。
宪法问题的确定性直接影响到
宪法原理的合法性。但是,从
宪法研究的历史线索来看,
宪法原理要远比
宪法问题的意义更为令人关注,尽管各种
宪法原理中已经不自觉地渗透着各种各样需要解决的
宪法问题,但是,
宪法问题并没有作为一个严格的问题体系进入
宪法研究的视野。这样的
宪法研究格局就很容易导致原理先行,而问题滞后,甚至是
宪法原理与
宪法问题之间很难产生有效的对应关系。由于
宪法原理与
宪法问题之间的距离,使得
宪法原理的存在、发展始终缺少一种内在的可以因循的逻辑结构,经验性判断成为
宪法原理产生的主要的动力。这种主观逻辑发展的结果导致
宪法原理的普遍性与特殊性缺少必要的理论平台的支撑,
宪法原理的标准化一直未引起
宪法研究者的关注或者是一种根本无法建构的价值理念。由此,产生了
宪法原理正当性中的强迫逻辑问题,即大量的
宪法原理是作为一种道德性的判断来加以推广的,普遍主义的理论内核并没有成为
宪法理念传播中的共识。所以,以原理找问题这样的理论适用模式长期以来不自觉地左右着
宪法研究者的视野,
宪法原理成为一种特殊性过于刚化的价值标准。由
宪法原理构成的集
宪法形式和内容于一体的
宪法现象在实践中的表象也是纷繁复杂,出现了
宪法原理和
宪法现象俱在,但
宪法问题不清的特殊的
宪法文化现象。这种
宪法原理与
宪法问题的严重背离不仅削弱了
宪法价值的意义,而且也使
宪法原理停留在简单地逻辑组合或者道德选择阶段,无法在实践中发展
宪法原理的适用性。